1. Innledning
I Konkursrådets invitasjon ble bidragsyterne blant annet bedt om å gi sine kommentarer til hvilke hovedutfordringer konkursinstituttet står overfor i årene fremover. For egen del er jeg av den oppfatning at et sentralt område vil bli konkursrettslige problemstillinger i den elektroniske hverdag. Hensikten med mitt bidrag er å illustrere noe av kompleksiteten i de problemstillinger bostyrer står overfor i et "elektronisk bo". Et sentralt spørsmål er om de virkemidler vi har i konkursloven er tilstrekkelige til at bostyrer, på en hensiktsmessig måte, kan utføre bostyreroppgaven.

2. Konkurslovens virkelighetsbilde.

Konkursloven av 8. juni 1984 har som vi vet en lang forhistorie. Utvalget som avga sin innstilling i NOU 1972 nr 20, var nedsatt allerede i 1953. I tillegg til å samle akkord- og konkurslovgivningen i en lov, medførte den nye loven en forenkling av de prosessuelle regler og det ble lovfestet flere omstøtelsesregler.

I oktober 1990 ble Konkurslovutvalget oppnevnte for å foreta etterkontroll blant annet av konkursloven og dekningsloven. Et første ledd i etterkontrollen var å effektivisere kampen mot den økonomiske kriminalitet. Utvalget ble dessuten bedt om særlig å utrede endringer i pantelovgivningen, med sikte på å tilføre konkursboene mer kapital og vurdere endringer i regelverket om gjeldsforhandling, slik at instituttet kunne brukes oftere. I konkursloven ble utvalget bedt om å overveie om de ordinære reglene i loven i noen grad kunne tilpasses reglene for forenklet bobehandling.

Det er min oppfatning at de revisjoner og den etterkontroll som er gjennomført av konkurslovgivningen opp til i dag, har ført til en forenkling av de prosessuelle regler og gitt bostyret og bostyrer videre fullmakter, mens endringene i næringslivet og de konkursrammede virksomheters karakter, i liten grad er hensyntatt. Konkursloven bærer etter min oppfatning preg av å være tilpasset tradisjonell industri, produksjon, handel og håndverkstjenester. Det er selvfølgelig fortsatt viktig, men det er ikke innen disse områder vi finner "den nye økonomien". Når det gjelder behandlingen av boets eiendeler har bostyrers rolle endret karakter fra å være en typisk "hardware" selger, til å bli en "software" jeger.

3. BOSTYRERS ELEKTRONISKE HVERDAG

Det er ingen grunn til å frykte at den tradisjonelle bobehandling av de gammeldagse virksomheter skal opphøre. Det som er i ferd med å skje er at vi i tillegg får en annen type boer der vi står overfor elektronisk styrt overføring av varer, tjenester og penger. Skillene mellom landegrensene er for lengst visket ut gjennom en global økonomi, global handel og global kriminalitet. I tillegg er tempoet skrudd opp, ofte kombinert med en eventyrlig verdsetting av de immaterielle verdier i dotcom selskapene. Dermed skapes raske gevinster som dessverre har en tendens til å forflytte seg på en måte som ikke alltid etterlater seg like gode spor som vi tradisjonelt finner i bilag og kontoutskrifter. Avansert datakriminalitet er med rette blitt et felt det er satt særlig fokus på fra myndighetenes side. Likeledes har det vært satt fokus på konkurs på tvers av landegrensene og det faktum at universalitetsprinsippet i konkursretten hemmes av kompetansebegrensningene ved landegrensen. FN's arbeide med modellovgivning, herunder UNICITRAL's utarbeidede Model law er et skritt i riktig retning, men har ikke fått stor betydning så langt. I Konkursråd nr 12 – mai 1998 er modelloven og problemstillingen omkring konkurs over landegrensene inngående behandlet. Ved å gjøre modelloven til en del av det enkelte lands rettssystemer, vil grunnlaget være lagt for å sikre en praktisk og ikke minst raskere håndtering av konkursbobehandlingen over landegrensene.

I vår elektroniske hverdag er det ikke bare et spørsmål om hvor raskt og praktisk bostyrer kan utføre sitt arbeid, viktigere er det om bostyrer råder over den nødvendige ekspertise, praktiske virkemidler og økonomi til å gjennomføre bobehandlingen på en tilfredsstillende måte.

Jeg skal gjennom tre eksempler illustrere at de konkursrettslige problemstillinger i en elektroniske hverdag spenner over alt fra tradisjonell bobehandling til problemstillinger vi i liten grad har erfaringer i å håndtere.

EKS. 1
SoftCom AS er leverandør av programvare og har spesialisert sin virksomhet rundt levering av logistikksystemer for fiskeoppdrettsindustrien. Selskapet har brukt ca 35 MNOK på utvikling av systemet Logifish som enkelt kan tilpasses kundens behov. Inntektene kommer fra salg av lisenser og utvikling i tilknytning til leveransen, som on-line vedlikehold og support. SoftCom AS har opplevd en sterk vekst i tråd med veksten i oppdrettsnæringen. Selskapet ekspanderer, med stor økning av ansatte og etablering i Irland for også å satse på samme næring innen EU. Ekspansjonen aktualiserer et stadig behov for egenkapitaltilførsel. Et fall i egenkapitalmarkedet, samt et betydelig MVA-krav for alle solgte lisenser av standardprogrammet medfører at SoftCom AS får problemer med å betjene sine kreditorer. Den 18. oktober 2000 forkynnes en konkursbegjæring for selskapet. Den 23. oktober åpnes konkurs.

Den 24. oktober etablerer eierne av SoftCom AS selskapet LogiSoft Systemer AS, hvor en vesentlig del av de ansatte fra SoftCom AS tilbys arbeid. Innen utgangen av oktober har LogiSoft Systemer AS inngått vedlikeholds– og support avtaler med alle de viktigste kundene til SoftCom AS – og overtar i realiteten pengestrømmene fra SoftCom AS. Videre tilbys løsninger for logistikkbehandling basert på programmet AquaSoft.

· Er programmet AquaSoft det samme som LogiSoft, som SoftCom har opphavsrett til?
· Kan bostyrer gripe inn overfor LogiSoft eller kundene for å hindre at pengestrømmen flyttes fra SoftCom på denne måten?
· Hvordan kan selskapets vesentligste eiendel, programmvaren, sikres for boet?

Eksempelet viser at tradisjonelle opphavsrettslige problemstillinger er relevante ved sammenligningen mellom de to programvarene Logifish og Aquasoft. I og med at Softcom AS' tidligere kunder tydeligvis er tilfreds med leveransen fra Logisoft Systemer AS er det mye som tyder på at også vedlikehold og supporttjenestene er de samme.

Noen tradisjonell sikring i form av registrering, verdsetting og forsegling etter kkl § 80 synes umulig. Med mindre eierne av Logisoft Systemer AS oppgir sin virksomhet, må det reises søksmål fra boets side.

Vi ser altså at bostyrer ved konkursåpning stort sett står uten eiendeler i boet, og med behov for tilførsel av midler for å kunne gjøre noe som helst ut over å anmode om innstilling av bobehandlingen etter kkl § 135.


EKS 2
Markedsplassen AS ble etablert i midten av 1999 og har i selskapets første driftsår benyttet i overkant av 25 MNOK på utvikling av en softwareløsning for etablering av en elektronisk markedsplass på Internett. Forretningsideen er å bruke denne unike tekniske løsningen dels for å la tilknyttede partnere tilby sine varer på internett, dels gjøre det økonomisk mulig for småbedrifter å tilby sine varer til salgs elektronisk og dels selge "turn-key" elektroniske varehusløsninger til større aktører basert på den utviklede markedsplass. Markedsplassen har funksjoner for markedsføring av varer, bestilling, ordre og logistikksystem samt betalingsadministrasjon.

På slutten av 2000 får Markedsplassen AS store økonomiske vanskeligheter grunnet en senere lansering av markedsplassen enn beregnet og dermed en forsinkelse av inntektene. Egenkapitalen er oppbrukt og selskapet blir begjært konkurs den 15. november 2000. Konkurs åpnes den 20 november, og da bostyrer tok seg inn i selskapets lokaler, registrerte han kun kontorutstyr, diverse datautstyr m.v.


Det som har skjedd er at eierne og de ansatte har startet et nytt selskap, med samme forretningside. Før konkursåpning ble alle programmer kopiert elektronisk, sammen med all dokumentasjon, kunderegistre mv. Dette tok kun et par timer. Deres handelssted "butikken.no" er visuelt sett ikke lik "markedsplassen.no", men funksjonsmessig er det likt. Programmererne har kun brukt et par dager på å endre på design mv., men det utviklede program som ligger i bunn er likt det som er utviklet av og for Markedsplassen AS.

· På hvilken måte skal bobestyrer søke å klarlegge de reelle verdier i Markedsplassen AS?
· Hvordan skal bostyrer gjenvinne rådigheten over de elektroniske kopiene av programvaren og tilhørende dokumentasjon som noen av de ansatte har tatt med seg.

Eksempelet illustrerer hvordan en virksomhet kan drives med et par enkle datamaskiner og et lite antall personer og at disse i løpet av svært kort tid kan kopiere og ta med seg all dokumentasjon knyttet til virksomheten.

I tillegg til de samme problemstillinger som i forrige eksempel, kommer det enda tydeligere frem at selve begjæringen om konkurs og den tid som går inntil bostyrer er oppnevnt er mer enn tilstrekkelig til å tømme virksomheten for verdier. Det får en til å tenke på kkl § 75 om rådighetsforbud før konkurs åpnes. Bestemmelsen gir en fordringshaver anledning til å anmode skifteretten om å bestemme at skyldnerens rådighet over eiendeler som omfattes av beslagsretten i konkurs helt eller delvis skal oppheves inntil konkursbegjæringen er avgjort. Forutsetningen er imidlertid at det finnes sannsynlig at skyldneren ellers ville forføye over eiendelene til skade for fordringshaverne. Bestemmelsen kan kanskje få sitt store gjennombrudd i årene fremover, uten at det dermed er sagt at det er fare for mer omfattende konkurskriminalitet i dotcom-virksomhetene enn i mer tradisjonelle virksomheter!


EKS 3
Det lille to-manns softwareselskapet The Fly AS har laget et nettsted (fly.com) for design/binding av fluer, beregnet for fluefiskeentusiaster. Selskapet har et avansert nettsted, hvor brukerne har mulighet for å designe sine egne fluer – og eventuelt bestille dem ferdig bundet. Bindingen skjer av en samarbeidspartner i Malaysia – og all håndtering av betaling, bestillinger m.v. skjer elektronisk og automatisk. The Fly AS utfører i praksis kun vedlikehold mv. Nettstedet ligger på en server hos en ASP (Application Service Provider)-leverandør, og selskapet har kun to alminnelige arbeidsstasjoner som eget datautstyr.

Til tross for stor pågang av kunder og stadig økende inntekter blir selskapet på bakgrunn av uinnbetalt skattetrekk og manglende økonomisk styring begjært konkurs, og konkurs åpnet.

Ved konkursåpning er nettstedet ikke lenger tilgjengelig, men samme tjeneste er tilgjengelig på stedet "fly-fishing.com" som drives av selskapet March Brown Ltd. i Storbritannia. March Brown har tidligere ikke hatt en slik tjeneste.

· Har eierne "solgt" Fly.com-løsningen da konkursen nærmet seg, dvs latt en annen IP(Internet Protocol) -adresse bli rettet til deres sider.
· Hvordan kan bobestyrer finne frem til hvor nettstedet var drevet fra tidligere, for å forsøke å finne ut hva som har skjedd

Spørsmålsstillingene i dette konkurseksempelet viser at bostyrer må skaffe seg erfaring innen helt ukjente områder. Det kreves en kunnskap advokater normalt ikke besitter og det er mye som tyder på at et eventuelt konkursbeslag må søkes gjennomført i utlandet.


4. OPPSUMMERING

Samtlige tre eksempler viser at bostyrers oppgaver med registrering, verdsetting og forsegling av skyldnerens eiendeler etter kkl § 80 blir svært vanskelig. I den grad det lykkes å registrere eiendeler vil de ofte ikke kunne forsegles i det man ikke vet hvor eiendelene er, eller hvor man skal lete. Verdiene vil ofte være knyttet til immaterielle rettigheter, hvilket både vanskeligjør verdsettelsen og den praktiske gjennomføring av beslaget. Det er åpenbart at verdsettingen dessuten krever særskilt sakkyndighet, hvilket også medfører kostnader for boet. Det er en kjent sak at datakonsulenter har høy timebetaling, mens boene har lite midler. Kkl § 73 om ansvaret for omkostningene ved bobehandlingen løser ikke dette problemet. Rekvirentansvaret dekker ikke mer enn rettsgebyret og en summarisk bobehandling. Statens omkostningsansvar etter § 73 annet ledd er heller ikke tilstrekkelig idet verken skifteretten, Justisdepartementet eller Finansdepartementet i særlig grad bidrar til den alminnelige bobehandling. Det er først hvis det er mistanke om straffbare forhold at boene relativt enkelt tilføres midler fra det offentlige for videre bobehandling.



Det er min oppfatning at konkursinstituttet står overfor store utfordringer for å kunne møte den elektroniske hverdags problemstillinger. Selv om konkursloven er noe gammelmodig i sin tilnærming til hva praktisk konkursbehandling kan innebære, er det ikke først og fremst loven som er problemet. Problemet er at bobehandlingen vil bli dyrere enn før og at det ikke er tatt høyde for det i de ordninger som i dag gjelder for tilførsel av midler til boene. Sett i lys av dette er det synd at ikke Konkurslovutvalgets forslag til endringer i panteloven, herunder legalpant for boomkostninger, ble fulgt opp av Stortinget. Herved er oppfordringen gitt på ny.