Innhold:

0. Sammendrag

1. Innledning

2. De materielle fengslingsvilkår
a) Fengslingsvilkårene etter konkursloven § 105 etter tradisjonell tolkning
b) De materielle skranker for fengsling etter EMK artikkel 5
c) Oppsummering av de materielle fengslingsvilkår i konkursloven § 105 sammenholdt med EMK artikkel 5

3. Prosessuelle garantier knyttet til behandlingen av fengslingsspørsmålet
a) Rett til advokatbistand
b) Krav om hurtig saksbehandling, fremstilling mv.

4. Konkursskyldnerens mulighet til i etterkant å få prøvet lovligheten av fengslingen og eventuelt kreve erstatning dersom fengslingen var urettmessig.
a) EMK`s krav til overprøvingsadgang og erstatningssøksmål

0. Sammendrag

Konkursloven § 105 gir anledning til å pålegge konkursskyldneren frihetsinnskrenkninger av forskjellig art dersom skyldneren har handlet i strid med sine plikter under konkursen, for eksempel ved at skyldneren har forsøkt å unndra eiendeler fra konkursboet, eller når det er grunn til at tro at skyldneren vil handle grovt i strid med sine plikter under konkursen. Den mest vidtgående frihetsinnskrenkningen § 105 åpner for er pågripelse og fengsling av konkursskyldneren. Anbefalingen drøfter om den materielle adgangen etter § 105 til å beslutte fengsling av skyldneren er i samsvar med de materielle skranker for frihetsberøvelse som følger av den europeiske menneskerettighetskonvensjon (heretter forkortet EMK) artikkel 5, jf menneskerettsloven § 2. Videre drøftes om de prosessuelle regler ved fengsling etter konkursloven § 105 er i samsvar med de prosessuelle krav som følger av EMK. Til slutt behandles spørsmålet om hvorvidt skyldnerens adgang etter interne norsk rettsregler, til å få rettslig prøvet om fengslingen har vært urettmessig, tilfredsstiller de krav som følger av EMK og som nå gjelder som norsk intern rett, jf menneskerettsloven § 2. En praktisk type søksmål her kan være erstatningskrav mot staten begrunnet med at fengslingen var urettmessig.

Anbefalingen konkluderer med at konkursloven § 105 i det alt vesentligste ikke går lenger i å tillate pågripelse og fengsling enn det EMK artikkel 5 tillater, slik bestemmelsen er praktisert av konvensjonsorganene. En viss tvil kan oppstå i noen tilfeller fordi § 105 etter sin ordlyd gir adgang til å beslutte fengsling før skyldneren ennå har forbrutt seg mot plikter som følger av lov eller er pålagt av tingretten - med andre ord når det bare foreligger et antesipert pliktbrudd. Ved tolkningen av § 105 i disse tilfellene må man hensynta EMK artikkel 5, og en rimelig tolkning og anvendelse av § 105 leder dermed til et resultat som er forenlig med EMK. Anbefalingen konkluderer videre med at de prosessuelle regler ved fengsling etter konkursloven § 105 er i samsvar med kravene i EMK. Det påpekes at det er usikkert om norsk lovgivning tilfredsstiller EMK’s krav, for så vidt gjelder adgangen til rettslig etterprøving av om fengslingen var urettmessig. Trolig må anvendelsen av enkelte norske prosessregler endres noe som følge av at EMK nå gjelder som norsk lov.

Menneskerettighetene utgjør et dynamisk rettsområde. Dette innebærer at den bostyrer/domstol som begjærer/ilegger innskrenkninger i medhold av konkursloven § 105 bør sjekke om det finnes ny rettspraksis fra EMD som er relevant for de problemstillinger denne anbefalingen reiser. Denne oppdateringen av anbefalingen har ikke omfattet en fullstendig gjennomgang av praksis fra EMD mellom 2000 og i dag, med henblikk på å avklare med sikkerhet at det ikke finnes relevante avgjørelser.

1. Innledning

Rett til personlig frihet er en av de grunnleggende menneskerettigheter som er nedfelt i Den europeiske konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheterav 4. november 1950.

EMK artikkel 5 oppstiller i § 1 de materielle vilkår konvensjonen anerkjenner for at noen skal berøves sin personlige frihet. Videre oppstiller konvensjonen visse prosessuelle krav i artikkel 6 § 1 og artikkel 13. Anvendelsen av konkursloven § 105 kan på noen punkter oppfattes som problematisk i forhold til EMK, både når det gjelder de materielle fengslingsvilkårene, og når det gjelder konvensjonens krav om adgang til rettslig overprøving av om fengslingen har vært i strid med artikkel 5. EMK artikkel 5 gjelder som norsk lov fra 21. mai 1999, jf menneskerettsloven § 2 jf § 6.

Forholdet til EMK ble ikke drøftet i forbindelse med vedtakelsen av konkursloven § 105, men har særlig blitt aktualisert i den senere tid.

EMK’s skranker for straffeprosessuell varetektsfengsling fremgår av artikkel 5 § 1 bokstav c. Forholdet mellom straffeprosessloven og EMK er utførlig drøftet i straffeprosesslitteraturen og vil ikke bli nærmere omtalt i denne anbefalingen.

2. De materielle fengslingsvilkår

a) Fengslingsvilkårene etter konkursloven § 105 etter tradisjonell tolkning

I det følgende redegjøres det for fengslingsvilkårene etter konkursloven § 105 etter tradisjonell tolkning, dvs uten hensyn til at EMK nå direkte gjelder som norsk lov. Frihetsinnskrenkninger etter konkursloven § 105 er ment som tvangsmiddel for å hindre at skyldneren i fremtiden opptrer på en måte som vil volde alvorlig ulempe for bobehandlingen, jf NOU 1972:20 side 176 og Ot prp nr 50 1980-81 side 106. Bestemmelsen angir tre alternative vilkår for at frihetsinnskrenkninger kan pålegges konkursskyldneren.

For det første kan fengsling skje når det er "grunn til å tro" at skyldneren "søker å unndra" eiendeler eller rettigheter fra boet, jf § 105 første ledd nr 1. En slik handling vil være i strid med konkursloven § 100 og kan være straffbar etter bestemmelser i straffeloven, blant annet etter § 285. Formentlig må det etter § 105 nr 1 kreves at skyldneren allerede er i gang med et forsøk på bounndragelse, slik at antesipert bounndragelse i seg selv ikke er tilstrekkelig for å pålegge frihetsinnskrenkninger etter dette vilkåret.

Beviskravet om at det er "grunn til å tro" innebærer ikke at det må foreligge sannsynlighetsovervekt for at skyldneren unndrar eiendeler. Konkursrådet antar imidlertid at det må foreligge visse objektive holdepunkter som underbygger at det er "grunn til å tro" skyldneren unndrar sine eiendeler. Bobestyrerens eller tingrettens subjektive antagelse kan ikke være tilstrekkelig. En slik tolkning samsvarer med Høyesteretts kjæremålsutvalgs tolkning av bestemmelsen i straffeprosessloven § 171 første ledd nr 1, som har en tilsvarende formulering, jf bla Rt 1997 side 2032.

For det annet kan fengsling skje når det er "grunn til å tro at skyldneren vil handle i strid med sine plikter etter § 102", som gjelder reiseforbud, jf § 105 første ledd nr 2. Etter dette vilkåret må antesipert brudd på § 102 være tilstrekkelig til å pålegge frihetsinnskrenkninger. Om man skulle forlange at det allerede forelå brudd eller forsøk på brudd av § 102 ville dette fengslingsvilkåret vanskelig kunne få noen praktisk betydning. Begrensningen ligger i at det må være "grunn til å tro" at skyldneren vil bryte reiseforbudet. Forbudet i § 102 går etter sin ordlyd svært langt, og kan gi uheldige utslag. Bestemmelsen bør åpenbart forbeholdes de grove tilfeller. At skyldneren reiser over Svinesund for å besøke familien eller spare penger på å handle varer på den andre siden av svenskegrensen, kan ikke på noen måte begrunne fengsling av skyldneren. Se også avgjørelsen fra Borgarting lagmannsrett, LB-1999-3416 som viser et eksempel på frihetsinnskrenkning av mindre inngripende karakter, nemlig passbeslag.

For det tredje kan fengsling skje når det ellers er grunn til å tro at skyldneren "grovt vil krenke sine plikter etter denne lov", jf § 105 første ledd nr 3. Når det gjelder det nærmere innhold av konkursskyldnerens plikter kan det blant annet vises til artikkel om "Konkursskyldnerens opplysningsplikt og bistandsplikt etter konkursloven § 101" av cand jur Thorbjørn Klundseter. Også etter dette vilkåret er antesipert pliktbrudd tilstrekkelig til å pålegge frihetsinnskrenkninger.

Forarbeidene understreker sterkt at frihetsinnskrenkninger etter § 105 bare skal skje i grove tilfeller, jf NOU 1972:20 side 176 og Ot prp nr 50 1980-81 side 107.

b) De materielle skranker for fengsling etter EMK artikkel 5

EMK artikkel 5 § 1 oppstiller som hovedregel at ingen må berøves sin personlige frihet. Frihetsberøvelse kan bare skje i de tilfeller som omhandles i artikkel 5 § 1 a - f. I denne sammenheng er det først og fremst bokstav b som er av interesse.

Artikkel 5 i § 1 bokstav b hjemler frihetsberøvelse når enten et lovlig pålegg av en domstol ikke er etterkommet, eller når det er påkrevet for å sikre oppfyllelse av en forpliktelse foreskrevet ved lov. Bestemmelsen tar sikte på å fremtvinge oppfyllelse av en forpliktelse som skyldneren "untill then (has) failed to satisfy", jf den europeiske menneskerettighetsdomstols (heretter forkortet EMD’s) dom i Engel mot Nederland, serie A nr 22 para 69. Det innebærer at det må foreligge et aktuelt pliktbrudd. Bestemmelsen er uanvendelig hvis forvaring vanskeliggjør eller umuliggjør oppfyllelse av forpliktelsen, jf Lorenzen, Rehof og Trier "Den Europæiske Menneskeretskonvention", København 1994, side 110-111. De lovpålagte plikter må være tilstrekkelig spesifikke og konkrete - bestemmelsen omfatter ikke forpliktelser som at man generelt skal følge loven, jf Harris, O’Boyle og Warbrick "Law of the European Convention on Human Rights", London 1995, side 113. Om en domstolspålagt plikt er tilstrekkelig spesifikk og konkret, må avgjøres utfra en kontekstuell vurdering ­om det utfra den foreliggende situasjon da pålegget ble gitt var tilstrekkelig klart hva pålegget innebar, jf EMD’s dom 23 september 1998 i Steel mfl mot Storbritannia.

I visse tilfelle åpner bestemmelsen for at frihetsberøvelse kan skje selv om det ennå ikke foreligger noe pliktbrudd. Dette må betraktes som unntak fra hovedregelen. Unntaket gjelder når det er påkrevet med kortvarig frihetsberøvelse for å få gjennomført en forpliktelse på det tidspunkt den oppstår. Avgjørende er at forpliktelsens oppfyllelse er av "immediate necessity" og om det finnes andre midler å sikre oppfyllelse på, jf Harris mfl side 114 med henvisning til EMD’s dom i saken McVeigh mfl mot Storbritannia.

Artikkel 5 § 1 bokstav c hjemler frihetsberøvelse når det foreligger rimelig mistanke om at det er begått en straffbar handling. Etter ordlyden åpner bestemmelsen også for rent preventiv arrest, jf alternativet om at det anses "nødvendig for å hindre ham i å begå en straffbar handling". Men det følger av praksis fra EMD at formålet med arrest også i slike tilfeller må være å stille vedkommende for kompetent rettslig myndighet, jf Harris mfl side 117 med henvisninger til praksis fra EMD. Dette formålet vil i mange situasjoner kunne være til hinder for at tingretten kan dekke seg bak bestemmelsen ved fengsling etter konkursloven § 105. Men forøvrig kan det neppe av EMD’s praksis konstateres at tingretten, som sivilrettslig domstol, rent funksjonelt ikke er kompetent til å dekke seg bak bestemmelsen.

EMK artikkel 5 § 1 bokstav c gjelder bare ved mistanke om handlinger som rammes av "criminal law", jf Harris mfl side 115. Den vil således neppe kunne anvendes der det kun er mistanke om brudd på plikter etter konkursloven.

c) Oppsummering av de materielle fengslingsvilkår i konkursloven § 105 sammenholdt med EMK artikkel 5

Frihetsberøvelse etter konkursloven § 105 første ledd nr 1 kan neppe krenke de materielle skrankene i EMK artikkel 5. Formentlig vil også frihetsberøvelse etter § 105 første ledd nr 2 være innenfor skrankene i artikkel 5 § 1 bokstav b, jf det unntak som kan utledes av McVeigh-saken og forutsatt at man holder seg innenfor dette unntakets snevre rammer. I disse tilfellene vil frihetsberøvelse begrunnet i antesipert pliktbrudd være påkrevet, og forpliktelsen er konkret og spesifikt angitt i konkursloven § 102. Ved frihetsberøvelse etter § 105 første ledd nr 3 antar imidlertid Konkursrådet at bestemmelsen må tolkes noe innskrenkende for ikke å komme i strid med EMK artikkel 5, slik den er fortolket av konvensjonsorganene. § 105 første ledd nr 3 oppstiller ikke noe krav om at forpliktelsene må være konkrete og spesifikke, men gjelder generelt ved krenkelse av "plikter etter denne lov". Bestemmelsen krever heller ikke at det foreligger et aktuelt pliktbrudd.

Konkursloven § 105 angir ikke noe slikt strengt nødvendighetskriterium ved arrest begrunnet i antesipert pliktbrudd som EMK artikkel 5 § 1 bokstav b etter sikker praksis krever, jf Harris mfl s 114. Som tidligere nevnt er det i forarbeidene fremholdt at § 105 bør anvendes med varsomhet og bare når det er fare for "grove pliktforsømmelser". Men disse momenter er andre enn de momenter som skal vurderes etter EMK artikkel 5 § 1 bokstav b, og det er ikke gitt at vurderingene vil gi det samme resultat.

EMK artikkel 5 skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf menneskerettsloven § 3. Konkursloven § 105 må derfor gis en noe innskrenkende fortolkning.

3. Prosessuelle garantier knyttet til behandlingen av fengslingsspørsmålet

a) Rett til advokatbistand

EMK artikkel 5 oppstiller ikke krav om advokatbistand i forbindelse med fengsling. Artikkel 6 § 3 gir siktede krav på forsvarer. Bestemmelsen gjelder avgjørelsen av straffesaker og får ikke anvendelse hverken ved prøving av fengslingsspørsmålet eller etterfølgende søksmål knyttet til lovligheten av fengslingen.

I kravet til "fair trial" i EMK artikkel 6 § 1 ligger at skyldneren må ha såvel faktisk som rettslig mulighet til å få fremmet sitt krav om løslatelse. I noen tilfeller kan dette også innebære krav på advokatbistand, men det vil trolig være i unntakstilfelle, jf Harris mfl side 197 - 198. EMK artikkel 6 § 3 bokstav c gir siktede i straffesaker krav på forsvarer på det offentliges regning, men bestemmelsen gjelder bare for avgjørelse av selve straffesaken og ikke avledede erstatningskrav eller lignende.

b) Krav om hurtig saksbehandling, fremstilling mv

Fengslingsspørsmålet etter konkursloven § 105 avgjøres av tingretten. Dette er i samsvar med kravet i EMK artikkel 5 § 4 om at lovligheten av frihetsberøvelsen må kunne bringes inn for avgjørelse av en domstol.

Konkursloven § 105 har ingen bestemmelse tilsvarende straffeprosessloven § 183 om den tid som kan gå fra pågripelse til fengslingsspørsmålet prøves av retten. Det er imidlertid heller ingen hjemmel for pågripelse av konkursdebitor før tingretten har tatt stilling til begjæring om dette. Pågripelse vil normalt måtte skje gjennom politiet etter at tingrettens kjennelse foreligger. Det oppstår dermed ikke noe problem knyttet til tidsforløpet fra pågripelse til rettslig prøving av om det er grunnlag for det.

Hvis tingrettens avgjørelse bare går ut på at skyldneren skal pågripes og fremstilles for bobestyrer eller tingretten, og ikke at skyldneren kan holdes i fengslig forvaring, vil enhver tilbakeholdelse av skyldneren utover det som er påkrevet for å gjennomføre slik fremstilling, måtte anses uhjemlet.

I de tilfellene fengsling er besluttet etter § 105 uten at skyldneren har vært til stede, skal tingretten av eget tiltak "snarest mulig" innkalle til muntlige forhandlinger. EMK oppstiller ingen spesiell regel for denne situasjonen. EMK artikkel 5 § 3 får ikke anvendelse ved fengsling etter artikkel 5 § 1 bokstav b. Det eneste krav konvensjonen da oppstiller er artikkel 5 § 4 om at lovligheten av frihetsberøvelsen "speedily" skal bli avgjort av en domstol. Forsåvidt har jo domstolen allerede prøvet lovligheten ved sin kjennelse selv om det ikke er avholdt muntlige forhandlinger etter § 105. Men når fengslingsspørsmålet er avgjort uten at skyldneren har blitt fremstilt for retten tilsier grunnleggende krav til kontradiktorisk saksbehandling, som kan utledes av EMK artikkel 6 § 1 om rett til "fair trial", at denne avgjørelsen så snart som mulig blir etterprøvet av retten i en form der skyldneren også får komme til orde.

Dersom det bare er besluttet pågripelse og fremstilling av skyldneren, men han likevel blir holdt i forvaring utover dette, vil situasjonen reguleres av EMK artikkel 5 § 4. Som nevnt ovenfor er det ikke hjemmel for slik tilbakeholdelse i konkursloven § 105.

Når det gjelder krav om rettslig kontroll med fengsling av konkursskyldneren, og tidsfristene for dette, ivaretar konkursloven § 105 trolig våre forpliktelser etter EMK fullt ut.

I de tilfellene fengsling er besluttet uten at skyldneren er fremstilt for tingretten og tingretten "snarest mulig" skal innkalle til muntlige forhandlinger, anbefaler Konkursrådet at tingretten holder seg innenfor de tidsfrister som følger av straffeprosessloven § 183 første ledd. Der denne fristen ikke er overholdt, bør det gis en begrunnelse for det i rettsboken, jf straffeprosessloven § 183 første ledd annet punktum.

4. Konkursskyldnerens mulighet til i etterkant å få prøvet lovligheten av fengslingen og eventuelt kreve erstatning dersom fengslingen har vært urettmessig

a) EMK’s krav til overprøvingsadgang og erstatningssøksmål

EMK artikkel 13gir rett for enhver til å få gjennomført effektiv prøvelse av om ens rettigheter etter konvensjonen har blitt krenket. Det kan neppe utledes noe bestemt krav av konvensjonen om hvorledes slik prøvelse må skje, jf Rt 1994 side 1244. Trolig må det være tilstrekkelig at prøvelse kan skje gjennom erstatningssøksmål mot staten. Et erstatningskrav mot staten vil være søksmål om "civil rights" etter artikkel 6 § 1. Konkursdebitor har da krav på en "fair trial" for prøving av kravet. Det innebærer etter praksis fra konvensjonsorganene blant annet to hovedelementer det her er særlig grunn til å fremheve

• access to court
• krav om "effective remedy"

Praksis fra EMD viser at det ikke er tilstrekkelig med formell adgang til domstolene, dersom denne adgangen ikke er reell. Blant annet må prøvelsessystemet være effektivt og klart. Det har blitt ansett konvensjonsstridig at adgangen til rettslig prøving har vært meget uoversiktlig, jf Lorenzen mfl side 142 - 143.

Av EMK artikkel 5 § 5 fremgår det at skyldneren skal ha rett til erstatning som kan inndrives, dersom han har vært fengslet i strid med artikkel 5.

Dersom skyldneren reiser erstatningssøksmål mot staten med påstand om at fengslingen var i strid med EMK artikkel 5, vil artikkel 13 og artikkel 5 § 5 konsumeres av kravene etter artikkel 6.

KKl § 105 brukes lite, og har en del kuriositeter, ved at den bl.a. henviser til en opphevet lov. Konkursrådet påpekte i 1998 overfor Justisdepartementet behov for enkelte endringer av bestemmelsen. Arbeidet synes ikke å ha blitt prioritert, noe Konkursrådet har forståelse for da bestemmelsen brukes så sjelden.