I en artikkel i Dagens Næringsliv 3/7-99 skrev daværende redaktør Kåre Valebrokk, under ovenstående overskrift ”Det er ikke de kriminelle som er problemet, men alt som er lov”. Valebrokks hovedanliggende i artikkelen var problemstillingen rundt temaet konkursgjengangere som han med sin skarpe penn svært treffende beskriver. Selv har jeg deltatt i mange fora hvor problemstillingen har vært diskutert, herunder problemstillingen vedrørende økonomisk kriminalitet i forbindelse med konkurs, og ”nullbo”-problematikken. Alle med interesse for de forannevnte problemstillinger hadde et lønnlig håp om at Falkanger-utvalgets innstilling, om enn ikke skulle revolusjonere, så i hvert fall bidra til å bedre situasjonen på enkelte punkt. En av hovedoppgavene til Falkanger-utvalget som ble nedsatt i 1990, og som avga sin innstilling i 1993, var å etterprøve dagjeldende og någjeldende regler i konkurs- og pantlovgivingen med sikte på å effektivisere kampen mot den økonomiske kriminalitet som gjerne kommer for dagen i kjølevannet av en konkurs. I tillegg skulle de utrede endringer i pantelovgivingen for å snu den økende tendens til ”null-boer”. Svaret fikk vi i Justisdepartementets odelstingsproposisjon nr. 26-98/99. Proposisjonen ble behandlet høsten 1999 og resultatet etter sluttbehandlingen ble som, de fleste sikkert er kjent med, et fullstendig kastrert revisjonsarbeid.

Ser man bort fra Falkanger-utvalgets foreslåtte endringer som vedrører selve bobestyrers oppgaver og selve bobehandlingsprosedyren, regler som nesten uten unntak ble vedtatt, ble ingen av de, etter mitt skjønn, forslag som virkelig kunne ha vært med på å endre problemstillingene i forbindelse med behandlingen av ”tomme konkursboer” og konkurskriminalitet vedtatt. Når odelstingsproposisjon nr. 26-98/99 kom var det allerede klart at forslaget om å avskaffe pant i varelager og utestående fordringer, slik at verdien av disse aktiva tilfalt boet, ikke ville bli fremmet. Likeledes var det klart at forslag om å avskaffe statens og kommunenes dekningsprivilegium ved å likestille skatte- og avgiftskrav med øvrige uprioriterte krav, ikke kom med. Imidlertid trodde man at forslaget om å innføre et legalpant til fordel for konkursboet, hvor en viss del av de pantsatte verdiene skulle forbeholdes boet, ville bli vedtatt. Mot alle odds ble også dette forslag forkastet av et stortingsflertall, med det resultat at man ved den konkurs- og pantelovsrevisjonen som startet i 1990 og som har pågått i hele dette tiåret, ikke på noen måte har evnet å finne løsninger på det som egentlig var utvalgets hovedmandat: ”Å utrede forslag til endringer i pantelovgivingen med sikte på å tilføre konkursboene mer kapital”.

Riktignok er det slik at forslag om legalpant og boomkostninger av stortingsflertallet ble sendt tilbake til departementet for fornyet behandling. Man klarte altså ikke å si helt nei. Man innså nødvendigheten, men hadde ikke politisk vilje og kreativitet nok til å ta konsekvensene. Man lot problemet rusle inn i nok et tiår, lot det passere tusenårsskiftet, som ingenting var hendt. Gamle privilegier og overdreven tro på at pantsikkerhet for enkelte aktører er en betingelse for at det i det hele tatt skal drives næringsvirksomhet i Norge var medvirkende årsak.

Om det nå skulle være noen trøst synes det imidlertid å være enighet om en ting: - skal man få bukt med de ovennevnte tre problemstillinger, konkursgjengangere, økonomisk kriminalitet i forbindelse med konkurs og ”nullboer”, må konkursboene tilføres midler for å få gjennomført en tilfredsstillende avvikling. Men her, som overalt ellers hvor det er snakk om penger, er problemet hvem som skal betale.

Fjern rekvirentansvaret!

I min enkle verden er svaret klart: Fjern rekvirentansvaret, det vil si fjern konkursrekvirentens plikt til å betale/garantere for boomkostningene ved begjæring om konkurs. Man har gjort det hvis ansatte begjærer sin arbeidsgiver konkurs fordi han ikke utbetaler lønn. Videre har man nå endelig fjernet den tragikomiske regelen om at konkursdebitor, når han ingen midler lenger hadde, måtte spare penger for å ha råd til å innlevere sitt eget oppbud. Hvis man lot det samme prinsipp gjelde for alle ”leverandørene” er jeg overbevist om at man samfunnsøkonomisk hadde tjent på ordningen. I tillegg hadde regningen fått en riktig adressat, nemlig staten, og ikke havnet hos en tilfeldig kreditor som var våken nok, og modig nok, til å medvirke til sanering av ikke levedyktige virksomheter.

Mitt regnestykke er som følger.

For det første er det en kjensgjerning at når noen går konkurs påføres andre tap. Tapet er fradragsberettiget og leverandørenes skattepliktig overskudd reduseres tilsvarende. En andel av tapet bæres altså allerede i utgangspunktet av det offentlige, stat og kommune. Hvis man kunne begrense tapet ville stat og kommune få økte inntekter både i form av skatt og merverdiavgift. Uten direkte innvirkning på den tapsbringende virksomheten begrenses tapet ved at den tapsbringende virksomheten raskest mulig bringes til opphør. I de færreste tilfellene skjer dette av virksomheten selv og rekvirentansvaret medfører at leverandørene avstår. Det offentlige, representert ved kemner og skattefogd, kommer for sent inn i bildet.

For det andre skaper man en "usunn" konkurranse når man ikke har en lovgivning som gjør det "lønnsomt" å sanere ikke levedyktige virksomheter. Bedrifter som driver for kreditorenes regning "subsidieres" i forhold til det øvrige næringsliv som må kalkulere sine produkter på en slik måte at de har overskudd etter at alle regninger er betalt. Systemet favoriserer den insolvente virksomheten som ikke har noe skattepliktig overskudd på de solvente skattebetalernes vegene. Resultatet blir en ond sirkel hvor igjen det offentlige, stat og kommune, blir taperen fordi skatte- og avgiftsinngangen reduseres både fra den insolvente og den solvente delen av næringslivet. I tillegg forsterkes den ovenfor nevnte subsidierende virkningen ved at når konkursen en gang er et faktum dumpes virksomhetens aktiva ut på markedet, enten via tvangssalg eller abandonering, til priser som i hvert fall ikke er gjengse.

For det tredje, og i tillegg, betaler allerede i dag det offentlige, stat og kommune, brorparten av kostnadene i forbindelse med åpning av konkurs fordi det, nettopp på grunn av rekvirentansvaret, snart er bare kemner og skattefogd som begjærer personer og virksomheter konkurs. Årsaken er at det er intet å hente når insolvens først er et faktum, alt er pantsatt, og en konkursbegjæring vil bare påføre rekvirenten ytterligere tap. Jeg har forståelse for at en vareleverandør, som allerede kan konstatere et for ham betydelig tap med bakgrunn i insolvens hos en kunde, kvier seg for å investere ytterligere i en ny "tapsforretning" som en konkursbegjæring normalt er. Uten å ha sikre tall for hånden tror jeg at kemner og skattefogd står for et sted mellom 60 - 80 % av konkursbegjæringene i dag.

For det fjerde vet vi at nyere norsk forskning har avdekket at det i 7 av 10 konkursboer i Norge foreligger mistanke om økonomisk kriminalitet. Mistanke som kun avdekkes, og anmeldes, i den utstrekning konkurs blir åpnet. Økonomisk kriminalitet i forbindelse med konkurs er formodentlig det eneste rettsområdet innenfor strafferetten hvor avdekkingen av mulige straffbare forhold, herunder deler av etterforskningen, er "privatfinansiert". Innenfor alle andre områder i strafferetten bærer staten disse kostnadene som en helt naturlig kostnad for å ha en rettsstat.

For å øke det privatfinansierte preg har det blitt fremmet forslag om at alle bedrifter ved stiftelsen skal innbetale et tilleggsgebyr til Enhetsregisteret, et fond som så kan benyttes hvis boet ikke selv kan dekke kostnadene. For de som synes ideen er god bør man da ta skrittet fullt ut og pålegge alle norske borgere, ved fødselen, å innbetale et "fødselsgebyr" til det Folkeregisteret, et fond som politiet og påtalemyndigheten kan trekke på hvis noen gjør noe galt. Det er jo helt åpenbart at utgiftene over statsbudsjettet hadde blitt redusert. For meg er det imidlertid bare en hake - statsbudsjettet fremstår, etter mitt skjønn, som det eneste rette sted å pulverisere denne type kostnader. Bare kostnadene til administrasjon av et slikt fond burde være nok til at det ble med tanken.

For det femte er det et faktum at alt for mange insolvente virksomheter kaster inn håndkle eller blir slått konkurs for sent. Den tapsbringende virksomheten fortsetter svært ofte langt utover både de krav som oppstilles i konkursloven og straffeloven. Jeg skal ta konkursdebitor litt i forsvar. Det er en lang og svært tung vei å gå til skifteretten med sitt oppbud, og det skal ikke være mye lys i horisonten før det nøres håp som medfører fortsatt drift. Ikke alle som går konkurs er kjeltringer, og det er ikke straffbart å være dum - og det siste er antakelig en fornuftig regel. Problemet er bare at tapene øker, tap som ofte også trekker andre med i dragsuget, og man skal vanskelig kunne argumentere for at dette er god samfunnsøkonomi. I 1999 var det 3 243 bedrifter som gikk overende, 7 645 enkeltpersoner ble berørt som arbeidstakere og disse virksomhetene hadde i overkant av 6.7 milliarder i omsetningsverdi - en økning på 33% fra året før. Den preventive virkningen av den innskjerping som har funnet sted i aksjeselskapslovgivningen både hva gjelder krav til forsvarlig egenkapital og minste aksjekapital uteblir i relasjon til foranstående, fordi hovedtyngden av de selskaper og personer som går konkurs er små selskaper hvor den normale styrekontrollen mangler fordi de færreste har noen å diskutere med. Økningene i de "personlige" konkursene forsterker bildet. Erstatningskrav som følge av manglende aktsomhet er bare aktuelt i de svært få større konkursene fordi "nullboene" enten ikke gir noe innblikk eller fordi et eventuelt vunnet søksmål kun vil gi dividende til prioriterte krav, og da synes næringslivet for øvrig at øvelsen har liten interesse.

"Og bakom synger skogene"--.

Mens ovenstående skrives kan jeg tydelig høre alle motargumentene, gamle gode fraser hvor undertegnede blir beskyldt for å "tale for sin syke mor".

Jeg kan høre advokat Knut Ro, en ellers så fremragende og fremsynt advokat, si at nå er Bratsberg ute for å skaffe inkassobransjen et nytt og effektivt inkassomiddel. Og mitt svar er: "Javel, - og hva så?" Det å ha et effektivt system for å innkassere utestående krav er vel god samfunnsøkonomi?

Det kan virke som om Knut Ro, og andre, mener at det ikke er inkasso man bedriver i Skifteretten. Tror Knut Ro at når kommunekassereren, skattefogden, en næringsdrivende eller en ansatt i en virksomhet begjærer et foretak eller en privatperson konkurs, at man gjør det fordi man ikke ønsker å inndrive sin fordring. Det er jo nettopp det som er hele poenget, - det er jo nettopp det som er hele Konkurslovens systematikk. Konkursloven § 60 sier: "Er skyldneren insolvent, skal vedkommendes bo tas under konkursbehandling når det begjæres av skyldneren eller en fordringshaver." I § 63 sier man videre "---- når konkurs begjæres av en fordringshaver som beviselig har krevd skyldneren for klar og forfalt gjeld og som minst 4 uker deretter har latt forkynne en oppfordring til å betale innen to uker. ---". Og inkassovirksomhet defineres i inkassoloven § 2 som "---- inndriving av forfalte pengekrav for andre". I korte trekk er faktum slik: Har man ingen forfalt og ubetalt fordring har man intet inkassokrav og man har heller ingen skyldner å slå konkurs.

Når man konstaterer at skyldner ikke har evne til oppgjør bør prosessen frem til avvikling være kortest mulig. Det er ikke nok med et straffebelagt påbud om å melde oppbud, rent menneskelig kommer den erkjennelsen for sent. Det er varekreditorene, og kun disse, som føler situasjonen på pulsen, men med dagens rekvirentansvar fungerer ikke systemet tilfredsstillende.

Jeg kan høre enkelte skifterettsdommere betakke seg for å bli inkassobyråenes forlengede arm. Og mitt svar er: "Javel,- da får de vel finne seg noe annet å gjøre da."

De samme dommere har intet i mot å være kemnerens forlengede arm, skattefogdenes forlengede arm, de ansattes forlengede arm, men inkassobyråene ! - nei takk. Det kan virke som om et vanlig inkassokrav ikke er viktig nok som konkursgrunnlag, at inkassovirksomhet ikke er aktverdig nok til å befatte seg med. Dette til tross for at konkursinstituttet er en helt naturlig del av vårt inkasso- og tvangsfullbyrdelsessystem, og en helt nødvendig del av det renovasjonssystem som forutsettes for at vi skal kunne ha et produktivt og vitalt næringsliv. Jeg kan fremdeles huske en diskusjon om temaet - "inkassobyråene som konkursrekvirent" - for mange år siden. Daværende skifterettsjustitiarius ved Oslo skifterett, Nils B. Hohle, konkluderte sitt innlegg med at "Inkassobyråene er skifterettens største kunder og bør bli behandlet deretter". Det var lenge siden det.

I tillegg hevdes det at skifterettene, i fall rekvirentansvaret falt bort, ville få alt for mye å gjøre. Mitt svar er: "Så fint".

For de aller fleste typer virksomheter, både innenfor det offentlige og det private, legitimerer normalt stor "kundepågang" at det er behov for det arbeid man utfører, og det oppfattes av de fleste som tilfredsstillende. De fleste har erfart at alternativet er dårligere. Nå er det riktignok slik at konkurser er et onde man gjerne hadde vært foruten, men i et pulserende næringsliv hvor risiko er en forutsetning for vekst, er det dessverre et nødvendig onde.

Jeg ser selvfølgelig at et rekvirentansvar uten økonomisk ansvar kan medføre både sjikanøs og unødvendig pågang via skifteretten. Nå er det imidlertid så mange kloke hoder i Jutisdepartementets lovavdeling at man med noe kløkt og litt vilje ville finne en formulering i konkurslovens § 63 som vil kunne forhindre dette. Situasjonen er jo tross alt, også i dag, slik at foreligger vilkårene for åpning av konkurs blir konkurs åpnet uten at man spør om rekvirentens eventuelle vikarierende motiver. Som ved all annen tvangsfullbyrdelse bør det betales et behandlingsgebyr. Jeg kan bare ikke se at det gebyr som skal betales bør settes høyere enn gebyret ved stevning til by- eller herredsrett.

Det viktigste er at den insolvente virksomhet opphører

Når dette temaet diskuteres trekkes det alltid frem eksempler fra kjente saker og de kjente sakene er alltid de store konkursboene. Der ligger den interessante jussen, der er de store fordringene og der kan man prosedere på de tvilsomme transaksjonene. Det er imidlertid, etter mitt skjønn, feil å lage regler som tilgodeser behandling av disse. Man overser da det faktum at disse boene er et forsvinnende lite mindretall. For konkursinstituttet bør første prioritet være å sørge for at den insolvente virksomhet opphører. Dernest kan man vurdere om det er regningssvarende å iverksette tiltak for å vurdere konkursens årsak, økonomisk kriminalitet, tvilsomme transaksjoner osv. Dersom boet selv ikke har midler, normalt at alle aktiva er pantsatt, bør panthaver betale for kostnadene for arbeidet frem til abandonering. Er det lønnskrav i virksomheten bør lønnsgarantiordningen betale for arbeidet for å avklare de ansattes krav hvis man vil opprettholde ordningen. Kreditorer med dekningsprivilegium, fortrinnsberettigede fordringer av annen klasse, bør betale for det arbeid avklaring av disse fordringer medfører, og Påtalemyndigheten for arbeidet med å avdekke eventuelle straffbare forhold. Det står for meg helt absurd at regningen skal betales av den enkeltkreditor som var våken nok til å sørge for å begrense tapet.

Ett skritt frem og to tilbake

Under parolen "Det er ikke noen grunn til at det skal være for billig å iverksette et så drastisk virkemiddel som konkurs", foreslår Konkursrådet i sin uttalelse nr. 24 at rekvirentansvaret økes. Det var et originalt forslag, og egentlig som forventet. Forslaget, som i kombinasjon med flere, er en pakkeløsning som innebærer at det tilføres midler til bobehandlingen fra flere kilder samtidig. Forslaget går ut på at rekvirentansvaret i hvert fall økes til 40 R. Hvorfor ikke øke til 60 eller 100 R så hadde man løst problemet. Da ville nemlig det offentlige ha betalt alt,- ingen andre ville ha påtatt seg ansvaret. Greier ikke Konkursrådet å fornemme at næringslivet trenger et effektivt system for å sanere ikke lønnsomme virksomheter, og at effektivitet har noe med kostnader å gjøre. Det er mulig at man ved å fjerne rekvirentansvaret ikke hadde klart å avdekke all økonomisk kriminalitet, forfordeling og omstøtelige transaksjoner, men det kommer, etter mitt skjønn, i annen rekke. Da hadde man nemlig fått et effektiv virkemiddel som ville ha større preventiv effekt enn noe annet tiltak.

Det henvises i Konkursrådets uttalelse til Dansk konkurspraksis hvor det er et krav om at rekvirenten må ha rettslig interesse i å få åpnet konkurs ved at det er utsikt til dividende. Jeg avstår fra utfyllende kommentarer om hva som hadde skjedd hvis reglen hadde blitt innført i Norge. Hvis man ser bort fra krav som faller inn under dekningslovens §§ 9-2 til 9-4 utbetales det tilnærmet ikke dividende i Norge. Uprioriterte kreditorer ville i så fall ikke ha behøvd å interessere seg for konkurs i det hele tatt. Hertil kommer at det er liten grunn til å trekke frem eksempler fra land hvor innfordringsprosessen fungerer så dårlig som i Danmark.

Jeg tror jeg går over til å spille Monopol,- der er det i hvert fall klare regler.

Du er gått konkurs, - flytt tilbake til start.