Her er også situasjonen at sikkerheten er ”stilt” i finansikls. betydning, det vil si ”har fått rettsvern” etter at forpliktelsen er pådratt. Etter finansikl. § 5, annet ledd kan den ikke omstøtes ”alene” på dette grunnlag. Den kan imidlertid omstøtes etter deknl. § 5-7, bokstav a) fordi den er ”stilt” i deknls. betydning, dvs avtalt, for en forpliktelse som allerede er pådratt.

Lovgiver har her valgt en formulering som gjør at innholdet i § 5, annet ledd ikke er lett tilgjengelig for leseren. Ved å lese ordlyden i § 5, annet ledd er det ikke opplagt at bestemmelsen ikke er i strid med deknl. § 5-7, bokstav a). Det skaper også litt problemer at man har valgt et uttrykk, ”stilt”, som altså har en annen betydning i dekningsloven enn i lov om finansiell sikkerhetsstillelse. Videre kan man kanskje reise spørsmål om deknl. § 5-7, bokstav a) vil ha noen reell betydning for avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse. Når regelen er slik at en disposisjon får vern mot omstøtelse etter finansikl. § 5, så lenge det er avtalt senest samtidig med lånet at det kan kreves tilleggssikkerhet, er det grunn til å forvente at de fleste finansinstitusjoner vil innta en standardklausul om rett til å kreve tilleggsikkerhet i sine låneavtaler, og dermed få beskyttelse mot omstøtelse av senere stilte sikkerheter etter finansikl. § 5, annet ledd. Det kan reises spørsmål om avtalen om supplerende sikkerhet må være spesifisert med hensyn til sikkerhetens størrelse og i hvilke situasjoner debitor kan kreve tilleggssikkerhet for at den skal stå seg i konkurs. Slik ordlyden er utformet i hhv finansikl. § 5, annet ledd og deknl. § 5-7, bokstav a) er det antakelig nok at det er avtalt at kreditor kan kreve tilleggssikkerhet på et senere tidspunkt. Problemstillingen rundt formålet med sikkerhetsstillelsen vil bli nærmere drøftet under punkt (v).

(iv) "for en finansiell forpliktelse"

For at en sikkerhetsstillelse skal få vern mot omstøtelse etter

finansikl. § 5, må den være stilt for en finansiell forpliktelse. Definisjonen av en finansiell forpliktelse finner vi i § 2, første ledd, bokstav b). Forpliktelsen må for det første omfattes av avtalen om finansiell sikkerhetsstillelse. Videre må den gi rett til kontant avregning eller levering av finansielle instrumenter. Naturalytelser faller altså utenfor. Dette betyr at der debitor stiller sikkerhet for en naturalytelse, kan boet omstøte etter de alminnelige regler uavhengig av finansikl. § 5.

(v) Formålet med sikkerhetsstillelsen

På bakgrunn av direktivets artikkel 8 kan det reises spørsmål om det kreves et bestemt formål med sikkerhetsstillelsen for at den skal falle inn under

finansikl. § 5 og dermed være vernet mot omstøtelse.

Finansikl. § 5 oppstiller ikke noe krav om et bestemt formål med sikkerhetsstillelsen slik det er gjort direktivets art 8. Etter direktivet må sikkerheten være stilt for å ta hensyn til verdiendringer i fordringen eller sikringsobjektet. Noen tilsvarende regel er ikke kommet til uttrykk i den norske lovteksten.

Et vilkår for at loven skal komme til anvendelse, er imidlertid som beskrevet under punkt 4.1. om lovens saklige virkeområde, at avtalen har som formål å "sikre oppfyllelsen av finansielle forpliktelser", jfr. finansikl. § 2. Dette kravet om formål gjelder også for § 5, slik at bestemmelsen sier; "en sikkerhetsstillelse, med det formål å sikre oppfyllelsen av finansielle forpliktelser, kan ikke omstøtes (..)". Avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse med andre formål enn å sikre oppfyllelsen av en finansiell forpliktelse faller utenfor loven og virkeområde til § 5. Vi kan tenke oss avtaler med skattemessige motivasjoner, sikkerhetsstillelser for å sikre oppfyllelsen av en naturalytelse e.l.

En bestemmelse tilsvarende finansikl. § 2, første ledd, bokstav a), finnes i direktivet artikkel 2, nummer 1 b). Både finansikl. og direktivet har generelle bestemmelser med krav om et bestemt formål for at avtaler skal defineres som en ”avtale om finansiell sikkerhetsstillelse”. I direktivet oppstilles det i tillegg krav om et mer spesifikt formål i art 8, nemlig verdiendringshensynet, for at bestemmelsen som verner mot omstøtelse m.v., skal komme til anvendelse. Avtaler med andre formål enn å ta hensyn til endringer i verdien til sikringsobjektet eller fordringen, faller utenfor bestemmelsen, og har ikke vern mot omstøtelse etter direktivet. I finansikl. finnes det ingen tilsvarende bestemmelse, og spørsmålet blir derfor om det kan innfortolkes krav om et slikt formål (verdiendringshensyn) i § 5.

Ordlyden, "å sikre oppfyllelsen av finansielle forpliktelser", gir en vid ramme. Det omfatter blant annet det formål som er krevd i direktivets art 8; "for at tage hensyn til ændringer i værdien", som er mer snevert. Dersom en stiller supplerende sikkerhet for å ta hensyn til verdiendringer, vil noe av formålet også være å sikre oppfyllelsen av en finansiell forpliktelse. Likedan der det stilles et nytt sikringsobjekt som erstatning for et annet. Vi kan derfor konkludere med at den norske regelen omfatter alle de tilfeller som omfattes av direktivet. Spørsmålet er om ikke den norske bestemmelsen også rekker et stykke lenger, slik at flere tilfeller vil falle inn under finansikl. § 5 enn under direktivet art. 8.

Vi kan tenke oss at kreditor krever tilleggssikkerhet fordi han ser at debitor begynner å få dårlig økonomi. Tilleggssikkerheten vil da være stilt for å sikre oppfyllelsen av den finansielle forpliktelsen, og oppfyller kravet til formål bak sikkerhetsstillelsen slik det er kommet til uttrykk i finansikl. § 2. Tilleggsikkerheten vil imidlertid ikke være stilt for å ta hensyn til verdiendringer, som er kravet i direktivet.

Etter ordlyden i finansikl. § 5 har også sikkerhetsstillelser på grunn av kreditors begynnende betalingsproblemer vern mot omstøtelse, idet det ikke stilles noen andre krav til formålet bak sikkerhetsstillelsen enn det som oppstilles i § 2. Grunnleggende tredjemannsprinsipper i norsk rett og lovens generelle formål taler likevel for at slike sikkerhetsstillelser ikke bør ha vern mot omstøtelse. Loven skal legge til rette for stabilitet i det finansielle markedet og bidra til effektiv sikkerhetsstillelse, noe som ikke betyr at enhver sikkerhetsstillelse for eldre gjeld bør få vern mot omstøtelse. Det ville skape en svært vanskelig og uforutsigbar situasjon dersom alle sikkerhetsstillelser for å sikre oppfyllelsen av eldre gjeld i omstøtelsesperioden skulle få vern mot omstøtelse.

Lov om finansiell sikkerhetsstillelse gjennomfører direktivet ved gjengivelse, jfr. kapittel 2 ovenfor. I rapporten fra arbeidsutvalget som har gjort noe av forarbeidene til den norske loven, er det konstatert at «sikkerhet som stilles på grunn av redusert kredittverdighet ikke vernes av direktivet»[14]. Det er imidlertid ikke kommentert i hvilken grad slike disposisjoner er tenkt vernet av finansikl. Det er ikke noe i veien for at det enkelte medlemsland går lenger enn det som kreves etter direktivet, men der ikke annet er særskilt kommentert i forarbeidene, kan vi normalt legge til grunn at det er direktivets minimumsregler som er søkt gjennomført i norsk rett. Dette taler for at det skal innfortolkes et krav om verdiendringshensyn også i den norske loven.

Problemet er at ordlyden er relativt klar; det oppstilles ingen krav til formålet med sikkerhetsstillelsen, annet enn å sikre oppfyllelsen av finansielle forpliktelser. Situasjonen er dermed at lovens ordlyd trekker i én retning; alle sikkerhetsstillelser som er foretatt for å sikre oppfyllelsen av en finansiell forpliktelse, har vern mot omstøtelse, mens lovens foranledning (direktivet), forarbeidene, lovens formål og grunnleggende prinsipper i norsk rett ikke støtter dette resultatet. Spørsmålet blir derfor om disse andre rettskildene; forarbeidene (som ikke er helt klare), formålet bak loven (herunder gjennomføringen av direktivet), grunnleggende tredjemannsprinsipper og andre reelle hensyn, er tungtveiende nok til at bestemmelsen skal tolkes innskrenkende og kun omfatte de tilfeller som er omfattet av direktivet.

Hovedregelen etter norsk rettskildelære er at lovteksten veier tyngst, og har forrang i forhold til de andre rettskildene som er aktuelle her. Det har sammenheng med legalitetsprinsippet; det er selve lovteksten som er vedtatt av lovgiver, det er lovteksten som i første rekke er tilgjengelig for borgerne, og det er denne de først og fremst forholder seg til når de vurderer sine rettigheter og plikter.

Prinsippet om at formell lov har tyngre vekt enn forarbeider, formålsparagrafer og innarbeidede prinsipper, er gjentatte ganger slått fast i Høyesteretts-praksis, blant annet i Rt. 1961.212.[15].

Ordlyden veier tyngre enn de andre rettskildene. Dette er imidlertid ikke synonymt med at det er den materielle regelen som følger av ordlyden, som er gjeldende rett. Der det er flere andre rettskilder som trekker i en annen retning enn ordlyden, slik det er her, kan vekten av disse til sammen føre til en annen løsning enn det ordlyden isolert sett ville ført til.

Nedenfor vil jeg gå nærmere inn på de aktuelle rettskildene som er aktuelle her:

I direktivet, som er foranledningen til lov om finansiell sikkerhetsstillelse, oppstilles det altså et krav om verdiendringshensyn. Finansikl. skal gjennomføre direktivet slik at norsk rett bringes i overensstemmelse med forpliktelsene etter EØS-avtalen. Dette trekker i retning av at den norske regelen skal tolkes til å være den samme som regelen i direktivet, etter prinsippet om ”fellesskapskonform fortolkning”.[16] Dette er imidlertid mest aktuelt der den nasjonale regelen rekker kortere enn regelen i direktivet, slik at det er usikkert om forpliktelsen etter EØS-avtalen er oppfylt. Regelen i finansikl. omfatter etter ordlyden flere tilfeller enn direktivet, og det er derfor mer relevant å finne ut om dette var tanken bak loven ut fra forarbeidene.

Forarbeidene. De viktigste forarbeidene til loven er Ot.prp. nr 22 (2003-2004) som bygger på en utredning fra en arbeidsgruppe nedsatt av Finansdepartementet, og Innstilling til Odelstinget nr. 48 (2003-2004). I dokumentet fra arbeidsgruppen henvises det til de krav til formål som er oppstilt i direktivet; hensyn til verdiendring. Det er imidlertid ikke kommentert hvorfor det ikke er tatt med et tilsvarende vilkår i den norske lovteksten. På bakgrunn av forarbeidene er det vanskelig å vite om lovgiver har gjort et bevisst valg ved å formulere lovteksten slik at flere tilfeller omfattes av den norske regelen enn direktivet, eller om man rett og slett ikke har vært oppmerksom på dette. At dette ikke er særskilt kommentert, kan tyde på at man ikke har vært oppmerksom, og at meningen har vært at regelen skal være den samme som i direktivet. Dette trekker altså i retning av at det skal innfortolkes et vilkår om at sikkerhetsstillelsen har skjedd med det formål å kompensere for verdiendringer i den opprinnelige sikkerheten eller fordringen for å være beskyttet mot omstøtelse.

Der forarbeidene er klare og det er greit å slå fast hvorvidt det er tenkt at lovteksten skal ha en bestemt mening, vil de være en relativt tungveiende rettskilde. Generelt kan det sies at forarbeidene til finansikl. ikke er spesielt omfattende, og flere aktuelle problemstillinger er lite utførlig behandlet. Vi kan derfor ikke konkludere med at det er en bestemt mening med at ordlyden finansikl. § 5 har en annen betydning enn direktivet artikkel 8.

Formålet med loven er å ”styrke det finansielle markedet og ivareta hensynet til finansiell stabilitet”, jfr. § 1, første ledd. Hva som ligger i uttrykket ”ivareta hensynet til finansiell stabilitet” er ikke umiddelbart opplagt. Å ”styrke det finansielle markedet” innebærer blant annet et ønske om å legge til rette for avtaler, først og fremst mellom finansinstitusjoner, over landegrensene. Lovens formål er ikke å beskytte transaksjoner som langt på vei vil føre til en forfordeling av enkelte kreditorer. Dette taler for å innfortolke et krav om at supplerende sikkerhetsstillelser må være stilt med det formål å kompensere for verdiendringer. Lovens formål kan tillegges en viss vekt der det er klart hva som er formålet med loven. Da vil det være naturlig å tolke de enkelte bestemmelsene slik at de best mulig harmonerer med formålet med loven som ligger som en rød tråd. Her er imidlertid ordlyden komplisert og det egentlige formålet med loven blir vanskelig tilgjengelig. Vi må anta at det ikke er noe formål i seg selv å beskytte illojale disposisjoner, selv om følgen av at det ikke er oppstilt noe krav om et bestemt formål med sikkerhetsstillelsen i ordlyden, kan bli nettopp det. Dette er imidlertid ikke nok til at vi kan innfortolke et slikt krav i ordlyden.

Grunnleggende tredjemannsprinsipper og andre reelle hensyn. Dersom vi skal ta lovteksten på ordet, slik at det ikke stilles andre krav til formålet bak en sikkerhetsstillelse enn at den skjer for å ”sikre oppfyllelsen av en finansiell forpliktelse”, vil resultatet stride mot grunnleggende tredjemannsprinsipper i norsk rett. Ved å beskytte alle slike transaksjoner åpner man for å beskytte også illojale transaksjoner.

En sikkerhetsstillelse hvor formålet er å sikre oppfyllelsen av en finansiell forpliktelse, jfr finansikl. § 2, vil altså være beskyttet mot omstøtelse på grunn av forsinket rettsvern etter finansikl. § 5, annet ledd. Dersom kreditor vet at debitor har begynnende betalingsproblemer, vil transaksjonen imidlertid kunne rammes av den subjektive omstøtelsesregelen i deknl. § 5-9. Det anses som ”utilbørlig” i seg selv å sikre eldre gjeld, jfr. NOU 1972: 20 s. 298.[17] Men hva hvis dette er den eneste årsaken til at disposisjonen er ”utilbørlig”, og altså omstøtelig etter deknl. § 5-9? Da vil jo sikkerhetsstillelsen bli omstøtt ”alene på det grunnlag at den er stilt for en finansiell forpliktelse som allerede er pådratt”. Det følger av finansikl. § 5, annet ledd at en sikkerhetsstillelse ikke kan omstøtes alene på dette grunnlag. Dersom vi skal tolke finansikl. § 5, annet ledd slik at det ikke stilles noe annet krav til formålet bak sikkerhetsstillelsen enn det som følger av § 2, vil altså også ”utilbørlige” disposisjoner kunne få vern mot omstøtelse etter den nye loven. Dette strider mot et grunnleggende prinsipp i norsk tredjemannsrett; illojale transaksjoner er ikke beskyttelsesverdige. Reelle hensyn tilsier også at slike transaksjoner ikke bør beskyttes av den nye loven, og taler derfor for at det må innfortolkes et vilkår om at formålet med sikkerhetsstillelsen skal være å ta hensyn til verdiendringer i fordringen eller tidligere stilt sikkerhet.

I rettspraksis har reelle hensyn flere ganger vært avgjørende når lovtekst og forarbeider trekker i hver sin retning, blant annet i Rt 1997.1341.[18] Her kan man imidlertid ikke trekke noen entydig konklusjon ut fra forarbeidene, og reelle hensyn kan derfor ikke veie tungt nok til at den klare ordlyden blir tolket innskrenkende.

På bakgrunn av de rettskilder som foreligger, må konklusjonen etter min oppfatning bli at det ikke kan innfortolkes et vilkår om at sikkerhetsstillelsen skal ha skjedd med noe annet formål enn det som kommer frem av finansikl. § 2. De øvrige rettskildefaktorene er ikke klare og tungtveiende nok til å gi grunnlag for å fravike den relativt klare ordlyden. Alle sikkerhetsstillelser med det formål ”å sikre oppfyllelsen av finansielle forpliktelser” faller dermed inn under virkeområdet til finansikl. § 5.

Problemstillingene rundt ombyttet sikkerhet er ikke eksplisitt regulert verken i dekningsloven eller lov om finansiell sikkerhetsstillelse. I direktivet er det imidlertid en egen bestemmelse om dette som vi har sett under

punkt 5.3. Med ”ombyttet sikkerhet” siktes det til de situasjoner der debitor, i samarbeid med kreditor, bytter ut det opprinnelige sikringsobjektet med et annet sikringsobjekt. Isolert sett vil det oppstå en ”pant for eldre gjeld”-situasjon. Debitor stiller sikkerhet for en fordring som er pådratt på et tidligere tidspunkt, og situasjonen omfattes i utgangspunktet av ordlyden i deknl. § 5-7, bokstav a).

Den materielle regelen etter deknl. § 5-7 er imidlertid at en slik disposisjon ikke anses som pant for eldre gjeld og ikke kan omstøtes på dette grunnlag.[19] Den nye sikkerheten ses i sammenheng med den eksisterende avtalen om sikkerhet, og får rettsvern som følge av denne. Her er gjelder imidlertid en viktig begrensning: Det er bare i den grad den ombyttede sikkerheten ikke medfører noen berikelse for kreditor, at den er vernet mot omstøtelse. Dersom det nye sikringsobjektet er av høyere verdi enn det gamle og dermed gir kreditor en bedre sikkerhet enn tidligere, er berikelsen ikke vernet mot omstøtelse. Kreditor skal stilles i den samme posisjonen som han var før byttet av sikkerhet. Dette omtales som berikelsesprinsippet og anses nedfelt i deknl. § 5-11, første ledd.

Den samme begrensningen finner vi i direktivet artikkel 8, 3. avsnitt, bokstav b). Der oppstilles det et krav om at de ombyttede sikkerhetene "væsentligt har samme værdi" for at bestemmelsen skal komme til anvendelse. Denne formuleringen gjør at færre disposisjoner får vern mot omstøtelse etter direktivet enn etter den norske regelen. Etter regelen i deknl. § 5-7, vil ikke hele disposisjonen omstøtes selv om kreditor får en berikelse; det er kun berikelsen som omstøtes.[20] Slik blir verken den enkelte kreditor eller fellesskapet bedre eller dårligere stilt enn før byttet av sikringsobjekt. Etter ordlyden i direktivet må de ombyttede sikkerhetene være av vesentlig samme verdi for å få vern mot omstøtelse. Dersom disposisjonen innebærer en berikelse for kreditor fordi de to sikringsobjektene ikke er av samme verdi, vil den overhodet ikke falle inn under bestemmelsen og dermed ikke få vern mot omstøtelse. Det vil da være nasjonale regler som avgjør om hele disposisjonen eller bare berikelsen kan omstøtes.

Noen tilsvarende begrensning finner vi altså ikke i finansikl. § 5. Der er regelen at en sikkerhetsstillelse "ikke kan omstøtes alene på det grunnlag at den er stilt for en forpliktelse som allerede er pådratt". Enhver ombyttet sikkerhet vil således ha vern mot omstøtelse etter ordlyden i finansikl., uansett om den innebærer en berikelse for kreditor eller ikke.

I forarbeidene til finansikl. er ikke begrensningen vedrørende "væsentlig samme værdi" kommentert særskilt annet enn ved en konstatering av at det kun er slike ombyttede sikkerheter som har vern etter direktivet. Hvorvidt det er meningen at dette skal være regelen også etter finansikl., sies det ingenting om. Det fokuseres kun på tidspunktet for når den ombyttede sikkerheten skal anses å være stilt. Det følger av direktivet artikkel 2, nummer 2 at den ombyttede sikkerhet skal anses å være stilt på det tidspunkt da den opprinnelige sikkerheten ble stilt. Dette er det samme synspunktet som begrunner at ombyttet sikkerhet er vernet mot omstøtelse etter deknl. § 5-7. Man anser den nye sikkerheten for å være stilt på det tidligere tidspunkt da den første sikkerheten ble stilt, og den går dermed klar av «pant for eldre gjeld- regelen.»

Disse drøftelsene i forarbeidene har imidlertid ingen sammenheng med kravet i direktivet om at de ombyttede sikkerhetene skal ha vesentlig samme verdi. Spørsmålet blir derfor om begrensningen som ligger i vilkåret «vesentlig samme verdi» også gjelder etter finansikl.

Ordlyden i finansikl. § 5 er klar. Etter denne er det ikke noe krav om at de ombyttede sikkerheter skal være av vesentlig samme verdi for å få vern mot omstøtelse. Dersom det skal gjelde et slikt krav i norsk rett må det følge av andre rettskilder enn ordlyden i finansikl. § 5.

I forarbeidene er problemstillingen som nevnt ikke drøftet. Spørsmålet som oppstår er det samme som under punkt 5.4.2. om formålet med sikkerhetsstillelsen. Har lovgiver her vært klar over at den materielle regelen etter finansikl. § 5 blir en annen enn regelen i direktivet? De manglende drøftelsene i forarbeidene kan tyde på at svaret er nei, og at meningen bare har vært å innføre den samme regelen som i direktivet.

Reelle hensyn tilsier også at finansikl. § 5, annet ledd bør tolkes innekrenkende, slik at regelen blir den samme som i direktivet; det er kun i de tilfeller kreditor ikke har fått noen berikelse at han er vernet mot omstøtelse. Det er ingen grunn til å verne kreditor i den grad han har fått en berikelse på bekostning av de andre kreditorene tett opp til en konkurs.

Ordlyden i bestemmelsen er imidlertid så klar at en innskrenkende tolkning etter min oppfatning vanskelig kan la seg forene med alminnelig rettskildelære. Bestemmelsen omfatter dermed alle typer ombyttet sikkerhet, slik at kreditor har vern mot omstøtelse på grunn av forsinket rettsvernsakt også der byttet av sikringsobjekt har gitt ham en berikelse.

Jeg vil oppsummere resultatene fra utredningene så langt i kapittel 5. i en tabell som er presentert nedenfor. Temaet for tabellen er om en bestemt disposisjon kan omstøtes etter reglene i henholdsvis dekningsloven, direktivet og lov om finansiell sikkerhetsstillelse. Utgangspunktet er de tre typer sikkerhetsstillelser som er presentert tidligere; ny, supplerende og ombyttet sikkerhet. Der svaret er ”ja” under direktivet eller finansikl., betyr dette at disposisjonen ikke har vern mot omstøtelse etter disse reglene. I så fall er disse reglene ikke til hinder for at omstøtelse skjer dersom det finnes hjemmel for det i deknl. Hvorvidt resultatet faktisk blir at disposisjonen omstøtes tas det ikke stilling til.

deknl. § 5-7, bokstav b). Formålet med sikkerhetsstillelsen er uten betydning for adgangen til å omstøte etter deknl. § 5-7, bokstav b)

2. En sikkerhetsstillelse for å ”ta hensyn til verdiendringer” i sikringsobjektet/fordringen, kan etter direktivet ikke omstøtes alene på grunn av forsinket rettsvern. Slike disposisjoner er beskyttet av direktivet artikkel 8, jfr. drøftelsen under punkt 5.3.2.(i).

3. En sikkerhetsstillelse må være stilt for å ta hensyn til verdiendringer for å omfattes av direktivets virkeområde og dermed være vernet mot omstøtelse. Sikkerhetsstillelser for å sikre seg mot debitors begynnende betalingsproblemer oppfyller ikke formålskravet i direktivet artikkel 8, og har følgelig ikke vern mot omstøtelse etter direktivet, jfr. drøftelser under punkt 5.3.2.(i).

4. En sikkerhetsstillelse som omfattes av virkeområdet til finansikl. § 5, annet ledd, dvs er stilt for å ”sikre oppfyllelsen av en finansiell forpliktelse”, kan ikke omstøtes alene på grunn av forsinket rettsvern. Formålet med sikkerhetsstillelsen for øvrig har ingen betydning for virkeområdet til finansikl. § 5, annet ledd. Se drøftelser under punkt 5.4.2.

5. Den klassiske ”pant for eldre gjeld”-situasjonen. Kan omstøtes på objektivt grunnlag etter deknl. § 5-7, bokstav a). Formålet med avtalen er uten betydning for adgangen til å omstøte etter deknl. § 5-7, bokstav a).

6. Direktivet gir kun beskyttelse mot omstøtelse som følge av forsinket rettsvernsakt. Disposisjonen har ikke vern mot omstøtelse på grunn av at avtalen om sikkerhetsstillelsen er kommet i stand på et senere tidspunkt enn gjeldspådragelsen, jfr. punkt 5.3.2.(i). Nasjonale regler avgjør om disposisjonen er omstøtelig.

7. Det er kun omstøtelse på grunn av forsinket rettsvernsakt finansikl. § 5, annet ledd gir beskyttelse mot. Bestemmelsen i finansikl. er ikke til hinder for at disposisjonen omstøtes etter deknl. § 5-7, bokstav a), jfr. punkt 5.4.

8. Isolert sett en ”pant for eldre gjeld” situasjon. Den nye sikkerheten ses imidlertid i sammenheng med den eksisterende avtalen og har rettsvern i konkurs så langt den ikke medfører noen berikelse for kreditor. Ved en berikelse på kreditors hånd, omstøtes kun berikelsen - kreditor skal stilles som om byttet av sikkerhet ikke hadde skjedd. Dette gjelder nok i både den klassiske «pant for eldre gjeld»-situasjonen og «forsinket rettsvern»- situasjonen.[21]

9. Ombyttet sikkerhet hvor sikringsobjektene er av vesentlig samme verdi, kan etter regelen i direktivet ikke omstøtes på grunn av forsinket rettsvern. Disposisjonen er beskyttet av direktivet artikkel 8, jfr. punkt 5.3.2.(ii) og 5.3.3.

10. En sikkerhetsstillelse kan ikke omstøtes alene på grunnlag av forsinket rettsvernsakt. Dette følger av finansikl. § 5, annet ledd. Hvorvidt kreditor har fått en berikelse eller ikke som følge av ombyttet sikkerhet, er uten betydning for regelen i finansikl. § 5, annet ledd. Den nye sikkerheten eller berikelsen denne har gitt, kan ikke omstøtes alene på grunn av forsinket rettsvern, jfr. punkt 5.4.2. og 5.4.3.

11. Disposisjonen oppfyller ikke kravet i direktivet om at de ombyttede sikkerhetene skal være av vesentlig samme verdi. Den omfattes derfor ikke av direktivets virkeområde og har følgelig ikke vern mot omstøtelse etter direktivet, jfr. punkt 5.3.2.(ii).

Som det fremgår av tabellen over, er svaret på dette spørsmålet ja. Ved å sammenlikne kolonnen for dekningsloven med lov om finansiell sikkerhetsstillelse, ser man flere typer disposisjoner som tidligere kunne omstøtes etter deknl. er gitt vern mot omstøtelse i finansikl.. Dette må da også være noe av formålet med loven, som er vedtatt for å bringe intern rett i overensstemmelse med forpliktelsene etter EØS-avtalen, nærmere bestemt

direktiv 2002/47/EF. Det følger av forarbeidene at ”dekningsloven § 5-7 første ledd bokstav b er i strid med direktivet artikkel 8 nr. 3 bokstav a og bokstav b punkt ii, og kan ikke opprettholdes innenfor dets område”[22]. Formålet med finansikl. § 5, annet ledd er følgelig å ”sikre at dekningsloven § 5-7 første ledd bokstav b ikke kommer til anvendelse”[23]. Jeg vil nå oppsummere hvilke endringer finansikl. § 2, annet ledd har medført i gjeldende rett.

I tabellen fremgår det at gjeldende rett etter dekningsloven § 5-7 før lov om finansiell sikkerhetsstillelse trådte i kraft, var at alle sikkerhetsstillelser for eldre gjeld i omstøtelsesperioden i utgangspunktet kan omstøtes. Fra denne regelen gjelder det et unntak: ombyttet sikkerhet. Ved ombyttet sikkerhet er det kun en eventuell berikelse for kreditor som omstøtes.[24] Svaret på spørsmålet om omstøtelse etter deknl. er ”ja” i alle rutene for ny og supplerende sikkerhet, mens det er ”nei” i alle rutene for ombyttet sikkerhet. Til sammenlikning fremgår det i kolonnen for finansikl. at svaret er ”ja” i alle rutene hvor avtalen om sikkerhetsstillelsen er inngått senere enn låneavtalen, den klassiske ”pant for eldre gjeld"-situasjonen, og ”nei” der sikkerhetsstillelsen er tinglyst senere enn låneavtalen er inngått, ”forsinket rettsvern”-situasjonen. Dette er i tråd med formålet med finansikl. § 5, annet ledd; disposisjoner som tidligere kunne omstøtes etter deknl. § 5-7,bokstav b), er nå vernet mot omstøtelse etter finansikl. § 5, annet ledd.

En slik generell avgrensning av omstøtelsesretten etter deknl. § 5-7, bokstav b), fører imidlertid til at også lite beskyttelsesverdige disposisjoner kan få vern mot omstøtelse etter finansikl. § 5, annet ledd. I utgangspunktet kan utilbørlige disposisjoner uansett omstøtes etter deknl. § 5-9. Dersom kreditor vet at debitor har begynnende betalingsproblemer vil transaksjonen rammes av den subjektive omstøtelsesregelen i deknl. § 5-9. Det anses som ”utilbørlig” i seg selv å sikre eldre gjeld, jfr. NOU 1972: 20 s. 298.[25] Men hva hvis dette er den eneste årsaken til at disposisjonen er ”utilbørlig”, og altså omstøtelig etter deknl. § 5-9? Da vil jo sikkerhetsstillelsen bli omstøtt ”alene på det grunnlag at den er stilt for en finansiell forpliktelse som allerede er pådratt”. Det følger av finansikl. § 5, annet ledd at en sikkerhetsstillelse ikke kan omstøtes alene på dette grunnlag. Hva som blir svaret på dette spørsmålet er ikke opplagt.

Direktivet er et såkalt minimumsdirektiv og det er derfor ingenting i veien for at Norge vedtar mer omfattende regler enn det som er nødvendig for å sikre oppfyllelsen av direktivet. Der det ikke er kommentert særskilt at den norske regelen er ment å rekke lenger enn direktivet, må vi imidlertid anta at det er minimumsregelen som er søkt gjennomført.

Vedrørende problemstillingen «sikkerhetsstillelse for eldre gjeld» heter det i forarbeidene at: ”Arbeidsgruppen mener direktivets forpliktelse er dekket på en hensiktsmessig måte i gjennomføringsloven § 5 annet ledd” [26]. Det at direktivets forpliktelse er dekket på en hensiktsmessig måte må innebære at gjeldende rett er endret slik at forpliktelsen er oppfylt, verken mer eller mindre.

Av tabellen fremgår det imidlertid at svaret på spørsmålet om omstøtelse er forskjellig flere steder for henholdsvis direktivet og finansikl. Årsaken til dette er at det i finansikl. ikke er inntatt noe vilkår om at ny eller supplerende sikkerhet skal ha skjedd med det formål å kompensere for verdiendringer, eller at ombyttet sikkerhet må være av vesentlig samme verdi for å få beskyttelse mot omstøtelse. Lov om finansiell sikkerhetsstillelse, § 5, annet ledd rekker derfor lenger enn det som var nødvendig for å overholde forpliktelsen etter direktivet på tre punkter:

1. Ny sikkerhet som er stilt med andre formål enn å ta hensyn til verdiendringer i fordringen, f.eks debitors skrantende økonomi, kan ikke omstøtes på det grunnlag at den ikke har fått rettsvern «uten unødig opphold».

2. Supplerende sikkerhet om er stilt med andre formål enn å ta hensyn til verdiendringer i fordringen eller det opprinnelige sikringsobjektet kan ikke omstøtes på det grunnlag at den ikke har fått rettsvern «uten unødig opphold».

3. Ombyttet sikkerhet hvor det nye sikringsobjektet er av høyere verdi enn det gamle, slik at debitor har fått en berikelse, kan ikke omstøtes på det grunnlag at den ikke har fått rettsvern «uten unødig opphold».

Lov om finansiell sikkerhetsstillelse er blitt møtt med skepsis fra flere hold, og ”virkningene av loven kom som en overraskelse på både finansinstitusjoner, bobestyrere og andre som er berørt av loven.”

[27] Noe av årsaken til dette er lovens brede virkeområde. Den får altså virkning for vanlige låneavtaler mellom alle mulige juridiske personer og finansinstitusjoner hvor sikringsobjektet er av finansiell art. Dette til tross for at direktivet nok egentlig er rettet mer mot avtaler mellom finansinstitusjoner og åpner for å avgrense virkeområdet til å gjelde nettopp slike avtaler.

Videre er lovens innhold svært vanskelig tilgjengelig. Begrepsbruken er komplisert og særlig ordene ”finansiell” og ”sikkerhet” er brukt ofte og i mange sammenhenger. En avtale om finansiell sikkerhetsstillelse er en avtale hvor man har sikkerhet i finansiell sikkerhet, som består av blant annet finansielle instrumenter. I lovens § 2 er ordet finansiell brukt 13 ganger, mens sikkerhet er brukt 12 ganger.

At loven er vanskelig tilgjengelig, vises blant annet i Finanskomiteens innstiling til Odelstinget (Innst.O.nr. 48 2003-2004). Der kommer det frem at komiteen har misoppfattet lovens virkeområde. De har ikke fått med seg at loven gjelder for alle juridiske personer, jfr Innst. O. nr. 48 (2003-2004). Hvor det fremgår:

”Norske aksjeselskap og allmennaksjeselskap som ikke er en finansiell institusjon skal omfattes når de driver en type virksomhet som medfører utstrakt bruk av finansielle sikkerhetsstillelse over landegrensene. Komiteen anser de valgte avgrensninger som hensiktsmessige.” [28]

Man kan stille spørsmål om komiteen hadde tilstrekkelig forståelse for lovens virkning da de avga sin innstilling til Odelstinget.

Til slutt kan det nevnes at lov om finansiell sikkerhetsstillelse fremstår som relativt uklar. Det kan bli spennende å se hvordan den vil virke i praksis. Kanskje vil lovgiver etter hvert se behov for å presisere lovens § 5, annet ledd.

Kristian Huser – Gjeldsforhandling og konkurs, bind 3 – Omstøtelse, 1992

Fredrik Sejersted, Finn Arnesen, Ole-Andreas Rognstad, Sten Foyn og Olav Kolstad

- EØS-rett, 2004

Trygve Bergsåker – Pengekravsrett, 1994

Mads H. Andenæs – Konkurs, 1999

Wiersholm Melbye & Bech – EØS-avtalen i praksis, 1993

Tore Sandvik - Lærebok i materiell konkursrett, 1985

Sjur Brækhus – Konkursrett – utvalgte emner II, 1970

Sjur Brækhus – Omsetning og kreditt 2, pant og annen realsikkerhet, 1988

Torstein Eckhoff – Rettskildelære, 5. utgave 2000

Tidsskrift for forretningsjus nr 2. 2004.

Rapport fra arbeidsgruppen oppnevnt av Finansdepartementet. Avgitt 1. mars 2003

Ot.prp.nr 22 (2003-2004)

Inst. O. nr. 48 (2003-2004)

Direktiv 2002/47/EF -

http://europa.eu.int/eur-lex/pri/da/oj/dat/2002/l_168/l_16820020627da00430050.pdf

Lov om finansiell sikkerhetsstillelse - http://www.lovdata.no/cgi-wift/wiftldles?doc=/usr/www/lovdata/all/nl-20040326-017.html&dep=alle&titt=lov+om+finansiell&

Vedtak i EØS-komiteen