Legalpant for boomkostninger, lov om finansiell sikkerhetsstillelse m v

v/ advokat Reidar Myhre, Thommessen Krefting Greve Lund AS


Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING

2 ENDRINGSLOV 23 APRIL 2004 NR 18
2.1 Legalpant for boomkostninger - panteloven § 6-4
2.1.1 Innledning - forhistorien
2.1.2 Hvem legalpantet gjelder til fordel for
2.1.3 Hvilke aktiva/pant som omfattes av legalpantet
2.1.4 Legalpantets størrelse
2.1.5 Legalpantet skal bare dekke "nødvendige boomkostninger" - legalpantets subsidiære preg
2.1.6 Boets tilgang til legalpantmidlene skal skje gjennom salg eller innløsning
2.1.7 Nærmere om innløsning av legalpantet
2.1.8 Virkningene av innløsning
2.1.9 Boets rett til tvangssalg
2.1.10 Legalpantspørsmålet må løses før abandonering/overføring til panthaver
2.1.11 Realisasjon av pant forut for konkurs - en omstøtelseslignende regel
2.1.12 Ikrafttredelses- og overgangsregler
2.1.13 Noen tanker om legalpantet i praksis
2.2 Kunngjøringsprosedyre ved tilbakesalg til skyldneren eller dennes nærstående
2.3 Overføring av leieavtaler til skyldnerens lokaler
2.4 Økning av rekvirentansvaret fra kr 20.000 til 50 R (pr oktober 2004 kr 42.250)

3 LOV 26 MARS 2004 NR 17 OM FINANSIELL SIKKERHETSSTILLELSE
3.1 Innledning - bakgrunn
3.2 Lovens virkeområde
3.3 Noen hovedpunkter i loven
3.3.1 Forholdet til sikkerhetsstillers (pantsetters) felles gjeldsforfølgning - lovens § 5
3.3.2 Motregning (sluttavregning/netting) - lovens § 6
3.3.3 Avtaler om realisasjon/fullbyrdelse av sikkerheter - lovens § 7
3.3.4 Sensur av partenes avtalebestemmelser - lovens § 8

 

 

1 INNLEDNING

 

 

 

 

Stortinget vedtok våren 2004 to lover som medfører til dels betydelige endringer i konkurs- og pantelovgivningen.

 

 

Den første loven er endringslov 23 april 2004 nr 18 om endringer i lov 8 juni 1984 nr 58 om gjeldsforhandling og konkurs og i enkelte andre lover. Sentralt i denne endringsloven er innføringen av et legalpant for boomkostninger (jf nærmere punkt 2.1 nedenfor). Legalpantordningen går i korthet ut på at konkursboer gis rett til å nyttiggjøre seg inntil fem prosent av verdien av alle skyldnerens pantebeheftede aktiva til dekning av nødvendige boomkostninger. Ordningen skal bidra til at det kan utføres en grundigere bobehandling i flere boer.

Nevnte endringslov medfører videre nye prosedyrer for hvordan boer skal gå frem når det er aktuelt å selge skyldnerens aktiva tilbake til skyldneren eller dennes nærstående (punkt 2.2), samt en utvidet adgang for konkursboer til å overdra skyldnerens leieavtaler (punkt 2.3). En konsekvens av endringsloven er også at rekvirentgebyret øker kraftig; fra kr 20.000 til 50 R, dvs kr 42.250 pr oktober 2004 (punkt 2.4).

Det er pr november 2004 ikke bestemt når nevnte endringslov vil tre i kraft. Ifølge opplysninger fra Justisdepartementet er det forutsatt at det nye legalpantet skal tre i kraft samtidig med økningen i rekvirentansvaret. Regjeringen har i St prp nr 1 (2004-2005) foreslått at denne økningen får virkning fra 1 juli 2005. Muligens vil øvrige deler av endringsloven tre i kraft på et tidligere tidspunkt.

Ved lov 26 mars 2004 nr 17 er det gitt en ny lov om finansiell sikkerhetsstillelse (punkt 3). Loven gjennomfører et EU-direktiv som i korthet tar sikte på å lette handelen på de europeiske finansmarkedene. Loven medfører på flere punkter nokså vidtrekkende endringer i forhold til tradisjonell insolvensjuss. Loven innebærer at kreditorer med pant i aksjer, bankinnskudd og ulike finansielle instrumenter får styrket sine interesser til fortrengsel for øvrige kreditorer/boene. Den nye loven trådte i kraft 1 juli 2004.

I denne artikkelen gjennomgås de viktigste punktene i nevnte lover. Hovedvekten vil bli lagt på det nye legalpantet for boomkostninger som vil berøre mange av dem som har befatning med konkurs, i første rekke bostyrere, tingrettene og panthavere.

2 Endringslov 23 april 2004 nr 18

2.1 Legalpant for boomkostninger – panteloven § 6-4

2.1.1 Innledning – forhistorien

 

 

Panteloven 8 februar 1980 nr 2 ny § 6-4 lyder slik:

 

 

§ 6-4 Lovbestemt pant for boomkostninger

(1) Konkursboet har lovbestemt pant i ethvert formuesgode beheftet med pant som tilhører skyldneren på konkursåpningstidspunktet og som kan være gjenstand for utlegg eller konkursbeslag. Konkursboet har også lovbestemt pant i formuesgoder som en tredjeperson har stilt som pantesikkerhet for konkursskyldnerens gjeld, når sikkerheten består på konkursåpningstidspunktet. Panteretten utgjør fem prosent av formuesgodets beregnede verdi eller av det et salg av formuesgodet innbringer, men maksimalt 700 ganger rettsgebyret, i hvert realregistrerte pantobjekt. Panteretten går foran annet lovbestemt pant og alle andre heftelser i formuesgodet. Panteretten kan bare benyttes til å dekke nødvendige boomkostninger.

(2) Enhver panthaver eller annen interessert kan innløse boets panterett. Dersom flere ønsker å innløse, har den best prioriterte panthaveren fortrinnsrett til innløsning.

(3) Boet eller den som vil innløse boets panterett kan kreve formuesgodets verdi fastsatt av tingretten. Ved beregningen av formuesgodets verdi skal forholdene på verdsettingstidspunktet legges til grunn. Til grunn for verdsettingen kan tingretten innhente takst som dekkes av boet. I særlige tilfeller kan tingretten bestemme at verdsettingen skal skje ved skiftetakst, jf. skifteloven § 125. I så fall kan retten også fastsette en godtgjørelse for skjønnsmennene som fraviker fra de satsene som ellers gjelder ved skiftetakst. Skiftetakst etter denne bestemmelsen kan ikke overprøves ved overtakst.

(4) Den som innløser boets panterett, trer inn i boets prioritet for et tilsvarende beløp. Innløserens panterett følger reglene for avtalepant i vedkommende formuesgode og skal anses stiftet på betalingstidspunktet. Bostyreren skal snarest mulig og i alle tilfelle før formuesgodet abandoneres eller overføres til en panthaver, sørge for at panteretten får rettsvern etter alminnelige regler.

(5) Dersom det sikrede beløp ikke innbetales frivillig til boet innen den fristen som er avtalt eller som tingretten har fastsatt, kan boet kreve formuesgodet solgt etter reglene i dekningsloven § 8-15.

(6) Er et formuesgode med panterett i som tilhørte skyldneren, solgt senere enn tre måneder før fristdagen (jf. dekningsloven § 1-2), kan tingretten ved kjennelse beslutte at den eller de panthavere som har fått dekning, men som ikke ville ha fått like stor dekning om boet hadde fått fem prosent av salgssummen, skal innbetale inntil fem prosent av salgssummen til boet såfremt det trengs til dekning av nødvendige boomkostninger. Dette gjelder likevel ikke dersom salget er foretatt som ledd i ordinær og forsvarlig drift.

(7) Tingretten avgjør hvor mye av verdiene som omfattes av legalpantet som det er nødvendig å benytte under bobehandlingen. Er boets panterett innløst og det ved slutningen av boet er midler til helt eller delvis å dekke boomkostningene uten å utnytte legalpanteretten, tilbakebetales det overskytende beløp til innløseren. Er formuesgodet realisert, skal det overskytende beløp tilfalle den eller dem som ville fått dekning dersom legalpanteretten ikke var blitt utnyttet. Er flere formuesgoder realisert, fordeles beløpet på grunnlag av realisasjonssummene.

(8) Reglene i denne paragrafen gjelder tilsvarende ved offentlig skifte av insolvent dødsbo og for øvrig med de begrensningene som følger av overenskomst med fremmed stat.

Bestemmelsen innebærer at boet gis et første prioritets lovbestemt pant (legalpant) til dekning av boomkostninger. Legalpantet utgjør inntil fem prosent av verdien av samtlige av skyldnerens pantbeheftede aktiva, og er subsidiært i den forstand at legalpantet bare skal dekke ”nødvendige” boomkostninger som boet ellers ikke har midler til å dekke. Det nærmere innholdet i den nye legalpantordningen behandles i punkt 2.1.2 flg.

Innføringen av legalpantet må ses i lys av den generelle diskusjonen om finansiering av bobehandling i de ”tomme” boene. Utviklingen har gått i retning av at det bare gjennomføres en summarisk bobehandling i stadig flere boer som følge av manglende midler i boene. Legalpantet er ment å bidra til at det kan gjennomføres en grundigere bobehandling i flere boer enn tilfelle er i dag. Dette kan igjen bidra til at kreditorfellesskapet tilføres økte midler gjennom oppsporing av aktiva, omstøtelse m v, og generelt å avdekke kritikkverdige og/eller straffbare forhold i forbindelse med konkurser.

Så vidt vites er dette legalpantet en særnorsk ordning. Ordningen bygger på ideer som første gang ble lansert av professor Sjur Brækhus i 1976.[1]

De nye reglene ble vedtatt etter en lang og nokså kronglete lovprosess.

Det såkalte Falkanger-utvalget ble oppnevnt høsten 1990 og fikk bl a som mandat å utrede endringer i pantelovgivningen med sikte på å tilføre konkursboene mer kapital. I den forbindelse ble utvalget særlig bedt om å ”utrede ideen om at en viss del av pantsatte gjenstanders verdi skal forbeholdes boet”.[2]

Falkanger-utvalgets innstilling forelå våren 1993.[3] Utvalget foreslo her som ny § 6-4 i panteloven et første prioritets 5 % legalpant for boomkostninger. Utvalget delte seg i to ved den nærmere utformingen av legalpantet. Utvalgets flertall foreslo at legalpantet skulle være subsidiært, altså at legalpantet bare skulle kunne benyttes hvis boet ellers ikke hadde midler til å drive bobehandling. Mindretallet mente at legalpantet i alle tilfeller skulle tilfalle konkursboet og at eventuelle ubenyttede legalpantmidler derfor skulle gå til dekning av kreditorene etter vanlige regler.

I proposisjonen av 1998 videreførte departementet mindretallets forslag.[4] Stortinget besluttet imidlertid å ikke innføre et legalpant ved denne korsvei. Man spilte i stedet ballen tilbake til regjeringen som ble bedt om – på et bredere grunnlag – å ”utrede ulike måter å sikre at det er nok verdier i konkursboer til å kunne drive en forsvarlig bobehandling”.[5]

Basert på Stortingets anmodning sendte Justisdepartementet høsten 2001 ut på høring et notat som drøftet forskjellige tiltak for å finansiere bobehandling i tomme boer.[6] I høringsnotatet ble et legalpant for boomkostninger lansert på ny, denne gang som en subsidiær ordning etter de linjer som flertallet i Falkanger-utvalget hadde foreslått i 1993. Forslaget i høringsnotatet fikk bred støtte i høringsrunden og ble fulgt opp i proposisjonen.[7] I Stortinget ble departementets legalpantforslag denne gang fulgt opp tilnærmet uendret.[8]

De sentrale forarbeidene til panteloven ny § 6-4 er Ot prp nr 23 (2003-2004) s 14-24 og s 62-65 og Innst O nr 59 (2003-2004) punkt 4. Forarbeidene til det opprinnelige legalpantforslaget vil til en viss grad også være relevant ved tolkingen av den endelig, vedtatte bestemmelsen, jf NOU 1993:16 s 141-144 og s 160-161, Ot prp nr 26 (1998-99) s 179-182 og s 201-204 og Innst O nr 77 (1998-99) s 4-6.

2.1.2 Hvem legalpantet gjelder til fordel for

 

 

Legalpantet gjelder ved konkurs og ved offentlig skifte av insolvent dødsbo, jf § 6-4 første og åttende ledd. Videre får legalpantet anvendelse ved tvangsoppløsning etter aksjeloven § 16-18.[9]

 

 

Legalpantet gjelder derimot ikke ved forhandlinger om frivillig gjeldsordning eller tvangsakkord etter konkurslovens første del. For så vidt hadde det ikke vært unaturlig om legalpantet også fikk anvendelse ved slike gjeldsforhandlinger, men dette er ikke berørt i forarbeidene.

2.1.3 Hvilke aktiva/pant som omfattes av legalpantet

 

 

Legalpantet omfatter ”ethvert formuesgode beheftet med pant som tilhører skyldneren på konkursåpningstidspunktet”, jf § 6-4 første ledd første punktum. Legalpantet får anvendelse både på kontraktspantsatte og utleggsbeheftede aktiva. Videre følger det av § 6-4 første ledd fjerde punktum at legalpantet går foran eventuelle andre legalpanteretter og alle andre heftelser i vedkommende formuesgode. Fra utgangspunktet om at formuesgodet må tilhøre skyldneren på konkursåpningstidspunktet, oppstilles et unntak i sjette ledd (jf punkt 2.1.11 nedenfor).

 

 

Det er et vilkår at formuesgodet ”kan være gjenstand for utlegg eller konkursbeslag”. Noen formuesgoder, f eks livsforsikringspoliser etter forsikringsavtaleloven § 16-1, kan pantsettes, men er ikke gjenstand for utlegg eller konkursbeslag, og faller derfor utenfor legalpantet.[10]

Leide/leasede gjenstander faller også utenfor da de ikke tilhører skyldneren og dermed heller ikke kan være gjenstand for utlegg eller kreditorbeslag.

§ 6-4 åttende ledd inneholder et forbehold for tilfeller hvor Norge er folkerettslig forpliktet til å gi bestemte typer krav prioritet foran alle andre heftelser. Norge har ratifisert eller undertegnet visse konvensjoner innenfor sjørettens og luftfartsrettens områder som forutsetter at bestemte panteretter i skip og luftfartøyer skal ha best prioritet. Disse konvensjonene har imidlertid enten ikke trådt i kraft eller har en slik utforming at legalpantet ikke anses å medføre konvensjonsbrudd.[11] Pr i dag innebærer altså konvensjonsforbeholdet ingen begrensning mht hvilke aktiva som omfattes av legalpantet.

Forarbeidene kommenterer ikke forholdet til pantsatte aktiva som omfattes av lov om finansiell sikkerhetsstillelse. Som nevnt i punkt 3.2 nedenfor får denne loven, litt enkelt sagt, anvendelse på pantsatte bankinnskudd og verdipapirer (herunder alle typer aksjer) når pantsetter er en juridisk person og panthaver er et finansielt foretak, f eks en bank. Forarbeidene til lov om finansiell sikkerhetsstillelse inneholder derimot uttalelser som trekker i retning av at legalpantet også gjelder for aktiva som omfattes av lov om finansiell sikkerhetsstillelse.[12] Når det ikke fremgår klart verken av forarbeidene til de nye legalpantreglene eller av forarbeidene til lov om finansiell sikkerhetsstillelse at legalpantet ikke skal gjelde for aktiva som dekkes av sistnevntes lovs virkeområde, må det legges til grunn at legalpantet også gjelder for slike aktiva.[13]

I forarbeidene til det opprinnelige legalpantforslaget er det forutsatt at boets legalpant går over på eventuelle surrogater, f eks en brannforsikringssum.[14] Tilsvarende må gjelde i forhold til den endelige ordningen og følger vel uansett av alminnelige surrogatbetraktninger.

Ifølge § 6-4 første ledd annet punktum omfatter legalpantet også aktiva som tredjemann har stilt som pantesikkerhet for skyldnerens gjeld, forutsatt at sikkerheten består på konkursåpningstidspunktet. Det opprinnelige legalpantforslaget omfattet ikke slike tredjemannspant. Denne utvidelsen av legalpantet tar sikte på å forhindre omgåelser som f eks kan bestå i at et holdingselskap uten drift og risiko pantsetter sine eiendeler som sikkerhet for et driftsselskaps gjeld, men gjelder generelt.[15]

I forarbeidene drøftes enkelte særspørsmål i tilknytning til slike tredjemannspant.[16] Hvis en del av pantets verdi benyttes av boet til hovedskyldneren, skal pantets eier (realkausjonisten) kunne melde sin regressfordring som dividende i boet både for den del av pantets verdi som er gått til boet og for den del av som er gått til å dekke hovedfordringen. Hvis et formuesgode er pantsatt både for egen og fremmed gjeld og både realkausjonisten og den det er stilt sikkerhet til fordel for går konkurs, skal begge boer kunne gjøre legalpantet gjeldende (dvs at inntil ti prosent av formuesgodets verdi kan benyttes av boene).

Ordlyden i § 6-4 første ledd annet og tredje punktum tilsier for øvrig at legalpantet i tredjemanns eiendeler skal utgjøre inntil fem prosent av pantets verdi, uavhengig av hvor stor del av pantet vedkommende panthaver er berettiget til. Tenker man seg f eks at det pantesikrede kravet utgjør kr 50.000, og pantet har en verdi på kr 10 millioner, skulle dette bety at boet kan gjøre legalpantet gjeldende i det pantsatte formuesgodet for inntil kr 500.000. En slik løsning virker imidlertid urimelig og helt utilsiktet fra lovgivers side. Det er naturlig å forstå bestemmelsen slik at boet iallfall ikke kan kreve dekket mer av tredjemannspantet enn det vedkommende panthaver selv kunne.

2.1.4 Legalpantets størrelse

 

 

Legalpantet utgjør fem prosent enten av formuesgodets beregnede verdi eller av det et salg av formuesgodet innbringer, jf § 6-4 første ledd tredje punktum. At det kan være aktuelt å beregne formuesgodets verdi, tar sikte på innløsningstilfellene, jf punkt 2.1.7 nedenfor.

 

 

I forhold til realregistrerte aktiva (fast eiendom, skip, offshoreinnretninger og fly) gjelder likevel den begrensning at legalpantet ikke kan utgjøre mer enn 700 R. Pr november 2004 utgjør 700 R kr 591.500, og maksimalgrensen vil dermed først ha aktualitet hvor verdien av det realregisterte formuesgodet overstiger kr 11.830.000. Nevnte begrensning kom inn først under stortingsbehandlingen, og synes særlig å bero på innspill fra rederinæringen.

Begrensningen på 700 R gjelder pr realregistrerte gjenstand. Består en fast eiendom funksjonelt sett av flere bruksnumre, må det antas at begrensningen gjelder pr bruksnummer.

De fem prosentene skal regnes av bruttoverdien av formuesgodet. Eventuelle utgifter til realisasjon kommer ikke til fradrag i beregningsgrunnlaget, derimot skal merverdiavgift trekkes fra salgssummen eller den beregnede verdi.[17] Hvis formuesgodets verdi skal beregnes, er det for øvrig verdiforholdene på verdsettingstidspunktet som er avgjørende, jf § 6-4 tredje ledd annet punktum.

Det er tingretten som avgjør hvor stor del av de fem prosentene som kan benyttes av boet, jf § 6-4 syvende ledd og punkt 2.1.7 nedenfor. Forarbeidene presiserer at det i innløsningstilfellene ikke skal kunne godtas et lavere innløsningsbeløp enn fem prosent av verdien.[18] Det samme må gjelde hvor legalpantet realiseres gjennom salg av formuesgodet; boet har altså krav på å motta ikke mindre enn fem prosent av bruttobeløpet. Et annet spørsmål er om boet kan bruke hele dette beløpet. Dette beror på boets aktivasituasjon for øvrig og på tingrettens etterfølgende avgjørelse mht hva som skal regnes som ”nødvendige” boomkostninger, jf § 6-4 syvende ledd og punkt 2.1.5 nedenfor.

2.1.5 Legalpantet skal bare dekke ”nødvendige boomkostninger” – legalpantets subsidiære preg

 

 

Som nevnt er legalpantet subsidiært i den forstand at pantet bare skal kunne benyttes for å dekke ”nødvendige” boomkostninger og bare hvor boet ellers ikke har midler til å dekke disse, jf § 6-4 syvende ledd. Det er tingretten som avgjør hva som skal anses som ”nødvendige” boomkostninger.

 

 

Ifølge forarbeidene skal uttrykket ”boomkostninger” forstås på samme måte som i dekningsloven (deknl) § 9-2 første ledd nr 2 (”omkostninger ved bobehandlingen”).[19] Som slike boomkostninger regnes dermed bl a rettsgebyret og godtgjørelsen til bostyret og borevisor.

Derimot omfattes ikke omkostningene som er regulert i deknl § 9-2 første ledd nr 3, dvs ”andre forpliktelser påført skyldnerens bo under bobehandlingen”. Som slike forpliktelser regnes bl a omkostninger ved boets inntreden i skyldnerens avtaler, omkostninger ved boets fortsettelse av driften og erstatningsansvar som boet pådrar seg.

Forarbeidene forutsetter at kostnadene ved å føre omstøtelsessøksmål vil kunne anses som ”nødvendige boomkostninger”. Hvis boet mislykkes i et omstøtelsessøksmål, skulle ovennevnte bety at boets egne omkostninger vil kunne dekkes av legalpantet, men ikke et eventuelt omkostningsansvar som pådras overfor motparten; sistnevnte omkostninger vil være forpliktelser som dekkes av deknl § 9-2 første ledd nr 3 og som dermed faller utenfor legalpantet.

Kostnader i forbindelse med behandling av saker etter lønnsgarantiordningen skal fortsatt dekkes av lønnsgarantiordningen, hvis det ellers ikke er midler i boet til dekning av disse kostnadene.[20] Ved vurderingen av om boet har slike midler skal det altså ses bort fra eventuelle legalpantmidler.

Legalpantet skal derimot benyttes før boet belaster konkursrekvirenten (eventuelt staten) etter reglene i konkursloven (kkl) § 73.[21]

For øvrig er kkl § 135 gitt en tilføyelse for å klargjøre at legalpantmidlene skal regnes med ved vurderingen av om bobehandlingen skal innstilles, dvs ved bedømmelsen av om ”boets midler er utilstrekkelige til å dekke omkostningene ved dets fortsatte behandling”.

Ifølge forarbeidene innebærer vilkåret om at boomkostningene skal være ”nødvendige” at tingretten i hvert bo må foreta et konkret skjønn over hvor mye midler som skal benyttes av legalpantet. I den forbindelse er det presisert at alle omkostninger som regnes som boomkostninger iht deknl § 9-2 første ledd nr 2, ikke uten videre vil anses som ”nødvendige” boomkostninger i forhold til legalpantet.[22]

Når det særlig gjelder mulige omstøtelige disposisjoner heter det i forarbeidene at det vil ”være naturlig at bostyrer gjør visse undersøkelser for å utrede mulighetene for å vinne frem med et omstøtelsessøksmål” og at kostnadene ved et etterfølgende omstøtelsessøksmål vil kunne omfattes hvis ”undersøkelsene gir rimelig grunn til å anta at et omstøtelsessøksmål vil føre frem”.[23] Som nevnt ovenfor må imidlertid et eventuelt omkostningsansvar overfor motparten anses å falle utenfor legalpantet.

Det fremgår videre at oppgaver som bostyrer er pålagt etter konkursloven eller andre lovbestemmelser – f eks arbeid med innberetninger etter kkl §§ 120 og 122, kunngjøringer, arbeid i forbindelse med første skiftesamling, registrering, sikring og forsikring av boets eiendeler og gjennomgåelse av skyldnerens forretningsførsel – ”som et utgangspunkt” vil regnes som ”nødvendige” boomkostninger.[24]

Som nevnt er det overlatt til tingretten i hvert enkelt tilfelle å ta stilling til hva som kan anses som ”nødvendige” omkostninger. Det er ikke vanskelig å tenke seg at det her kan oppstå motstridende interesser mellom boet og panthaver(ne) på den utsatte prioritet. Sistnevnte kan gjerne være interessert i at bobehandlingen holdes på et lavmål så snart det virker aktuelt at legalpantet ønskes benyttet. Forarbeidenes presisering av at boets arbeid i forbindelse med lovpålagte oppgaver bare som ”et utgangspunkt” vil være dekket av legalpantet, kan gi panthaverne et ytterligere motiv for å utøve et press på boet for å begrense omfanget av bobehandlingen.

Det fremgår ikke klart av loven eller dets forarbeider på hvilket tidspunkt tingretten skal ta stilling til hva som ligger i ”nødvendige” omkostninger. Forutsetningen synes likevel å være at en eventuell uenighet mellom boet og panthaver om hvorvidt og i hvilken grad legalpantmidler skal benyttes, skal løses i forbindelse med avslutningen av bobehandlingen, når tingretten skal fastsette sluttregnskapet (jf kkl § 122). En bostyrer som tidligere har trosset en panthavers protester og drevet bobehandling under forutsetning av at boet har legalpantmidler som kan benyttes, kan nok risikere at panthaver reiser innsigelser i forbindelse med den endelige fastsettelsen av godtgjørelsen. For å unngå en slik konfrontasjon vil kanskje bostyrere flest på forhånd søke panthavers aksept for arbeidet og omkostningene som tenkes pådratt. Selv om bostyrer alltid risikerer at tingretten i siste omgang ikke godtar omfanget av bobehandlingen, selv om arbeidet har skjedd i forståelse med den berørte panthaver, skulle en slik fremgangsmåte om ikke annet klart redusere risikoen for at dette blir et tema ved avslutningen av boet.

Av § 6-4 syvende ledd fremgår generelt at tingretten ”avgjør hvor mye av verdiene som omfattes av legalpantet som det er nødvendig å benytte under bobehandlingen”. Formuleringen åpner for så vidt for at tingretten også på et tidlig tidspunkt i bobehandlingen – f eks hvis boet og panthaver uttrykkelig bringer spørsmålet opp – tar stilling til om boet kan benytte legalpantmidler, altså før arbeidet og omkostningene er pådratt. Men som nevnt synes lovens forutsetning å være at dette spørsmålet utskytes til avslutningen av bobehandlingen. Avgjørelsen etter § 6-4 syvende ledd skal kunne påkjæres. For tingretten vil det nok oppleves vanskelig i forkant å ta stilling til hvilket arbeid som vil være dekket av legalpantet, dvs hva som vil være ”nødvendige” boomkostninger. Det beste grunnlaget for å vurdere dette foreligger når bobehandlingen er avsluttet, når den samlede aktivasituasjonen er klarlagt og kreditorene er gitt anledning til å uttale seg om sluttregnskapet, herunder bostyrers forslag til godtgjørelse.

Ovennevnte kan likevel ikke være til hinder for at bostyrer på vanlig måte kan be om tingrettens samtykke til salærforskudd (jf kkl § 157 femte ledd), selv om et slikt samtykke skulle forutsette bruk av innkomne legalpantmidler. Et samtykke til forskudd betyr ikke at tingretten har akseptert godtgjørelsen. Om nødvendig må bostyrer betale tilbake for mye utbetalt forskudd ved avslutningen av bobehandlingen, når den endelige godtgjørelsen skal fastsettes.[25]

Det kan heller ikke være noe i veien for at bostyrer mer uformelt tar opp spørsmålet om bruk av legalpantmidler med tingretten, og således ”lodder stemningen” mht hvordan tingretten senere vil stille seg til bruk av legalpantmidler.

Legalpantets subsidiære preg innebærer at det må finne sted et etteroppgjør i de tilfeller hvor det, helt eller delvis, ikke er nødvendig å benytte legalpantmidlene. Dette etteroppgjøret er regulert i § 6-4 syvende ledd annet til fjerde punktum. Er legalpantet innløst, skal det overskytende beløp tilbakebetales innløseren. Er legalpantet realisert gjennom salg av formuesgodet, skal det overskytende tilfalle den eller dem som ville fått dekning dersom legalpanteretten ikke var blitt utnyttet. Er flere eiendeler blitt solgt, skal beløpet fordeles forholdsmessig på grunnlag av salgssummene.

Etter omstendighetene kan etteroppgjøret bli komplisert og tidkrevende.[26] Flere småbeløp må kanskje betales tilbake til flere forskjellige panthavere, og det kan oppstå diskusjoner om beløpenes størrelse. Arbeid som boet påføres i forbindelse med etteroppgjøret må anses som ”nødvendige” omkostninger og således dekket av det samme legalpantet. I og med at fordelingen av boets aktiva, herunder godtgjørelsen til bostyrer, på dette tidspunktet vil være endelig fastsatt av tingretten, må bostyrer eventuelt bake inn dette etterarbeidet i sitt forslag til godtgjørelse.

2.1.6 Boets tilgang til legalpantmidlene skal skje gjennom salg eller innløsning

 

 

Som nevnt skal boet skal få tilgang til legalpantmidlene enten ved å motta fem prosent av det et salg av formuesgodet innbringer brutto, eller ved innløsning som forutsetter en verdsettelse av formuesgodet. Et salg kan skje frivillig, i boets eller panthavers regi, eller som et tvangssalg (jf punkt 2.1.9 nedenfor).

 

 

I en del tilfeller vil nok salgsalternativet være det mest aktuelle, typisk i mindre, oversiktlige virksomheter hvor det raskt melder seg en kjøper til eiendelene. Det kan ikke være noe i veien for at boet, i forbindelse med at formuesgodet overlates til panthaver for salg, inngår en avtale med panthaver om at boet skal motta fem prosent av salgsvederlaget når pantet senere realiseres, eventuelt kombinert med nærmere vilkår om at salget forutsettes å skje innenfor en bestemt tid og til en viss pris.

Det må likevel forventes at innløsning i praksis vil fremstå som det mest aktuelle alternativet i de fleste boene. I § 6-4 annet til femte ledd er det gitt nærmere regler om fremgangsmåten ved slik innløsning. Som det vil fremgå nedenfor, reiser disse bestemmelsene en del praktiske spørsmål.

2.1.7 Nærmere om innløsning av legalpantet

 

 

Det følger av § 6-4 annet ledd at ”enhver panthaver eller annen interessent” har rett til å innløse boets panterett. Hvis flere ønsker å innløse, har den best prioriterte panthaveren fortrinnsrett. Andre enn panthavere som ønsker å innløse kan f eks være skyldnerens nærstående, slektninger eller et selskap i samme gruppering.[27]

 

 

Normalt vil det nok være panthaveren på den utsatte prioritet, altså den som anses å ha pant innenfor de siste fem prosent av pantets antatte verdi, som vil være interessert i innløse legalpantet. Innløsningsordningen forutsetter at en slik panthaver gjerne ikke vil se seg tjent med at formuesgodet blir solgt, enten dette skjer ved frivillig salg eller tvangssalg. Panthaver forventer f eks at pantet vil stige i verdi eller at det uansett vil kunne selges til en bedre pris dersom salget ikke skjer som ledd i konkursavviklingen. Det kan også tenkes at en kjøper står klar til å overta og videreføre en igangværende virksomhet og at det for panthaver blir presserende med en slik rask avklaring som innløsning kan gi.

I § 6-4 tredje ledd er det gitt regler om verdiberegningen ved innløsning. Det legges opp til at både boet og den som vil innløse kan kreve at tingretten fastsetter verdien på formuesgodet. Tingretten står fritt til å innhente takst som skal dekkes av boet. Disse utgiftene vil klart nok måtte ses på som ”nødvendige” boomkostninger som dekkes av legalpantet. I særlige tilfeller kan tingretten beslutte at verdsettelsen skal skje ved skiftetakst iht skifteloven § 125, hvor skjønnsmennene i så fall skal kunne godtgjøres utover de takster som ellers gjelder ved skiftetakst. Forarbeidene forutsetter at skiftetakst bare skal benyttes unntaksvis. Skifterettens verdsettelse er for øvrig en beslutning som kan påkjæres etter vanlige regler.[28]

Det må understrekes at tingretten bare skal avgjøre en eventuell uenighet om formuesgodets verdi. Som nevnt i punkt 2.1.4 ligger de fem prosentene fast, slik at tingretten ikke har kompetanse til å beslutte en annen og lavere prosentsats enn dette. Hvor mye som skal benyttes av det fastsatte fem prosent-beløpet, blir et etterfølgende tema, jf kriteriet ”nødvendige” boomkostninger og punkt 2.1.5 ovenfor.

Det er presisert i forarbeidene at sikkerhetsstillelse ikke kan godtas i stedet for innløsning.[29] Som sikkerhetsstillelse må også regnes at innløseren innbetaler legalpantbeløpet på en depositumskonto. Innløsning forutsetter i det hele tatt at boet tilføres et pengebeløp tilsvarende fem prosent av formuesgodets beregnede verdi. Ovennevnte kan likevel ikke være til hinder for at boet gjennom avtale med panthaver godtar at panthaver tilbyr sikkerhet istedenfor kontant betaling, f eks ved at beløpet deponeres på en konto. Det er imidlertid vanskelig å se noen grunn for at boet skal inngå en slik avtale.

Bestemmelsen i § 6-4 femte ledd synes å forutsette at tingretten, i forbindelse med verdsettelsen av formuesgodet/fastsettelsen av legalpantbeløpet, alltid skal fastsette en frist for innløseren til å innbetale legalpantbeløpet.

Av forarbeidene fremgår at det ofte vil ”være hensiktsmessig at bostyreren bistår retten med det forberedende arbeidet til verdsettingen”.[30] I praksis kan det nok her oppstå en bekymring blant panthaverne for at tingrettens vurdering ikke blir tilstrekkelig reell og selvstendig. Isolert sett vil selvfølgelig boet være interessert i at verdien på formuesgodet settes høyest mulig, samtidig som det for tingrettene kan være behagelig – i en ellers travel hverdag – å legge seg på boets mer eller mindre ferdigtygde forslag. Som kjent kan takster og verdivurderinger sprike betydelig. Kanskje vil panthaverne regelmessig føle behov for å supplere bostyrers ”forberedende arbeid” ved å fremlegge for tingretten egne verdivurderinger som forutsetningsvis viser en lavere verdi på formuesgodet. Alt dette vil naturligvis føre til merarbeid for alle involverte parter. For boets del må omkostningene som pådras i den forbindelse normalt anses som ”nødvendige” boomkostninger som dekkes av legalpantet. Dette kan igjen medføre at panthaver ikke vil se seg tjent med å innlede diskusjoner om verdsettelsen, eventuelt slik at man heller belager seg på en ”omkamp” med boet ved den senere fastsettelsen av de ”nødvendige” boomkostninger (jf § 6-4 syvende ledd og punkt 2.1.5 ovenfor).

I det hele tatt må det forventes at det i svært mange boer vil være upraktisk og unødig fordyrende å bringe tingretten inn i verdsettelsesspørsmålet. Også i forarbeidene er det uttrykt et håp om ”at boet og den som ønsker å innløse legalpantet, normalt kommer til enighet om innløsningsbeløpet”.[31] I det store flertall av boene utgjør verdien av skyldnerens pantsatte aktiva kanskje ikke mer enn om lag kr 200.000 (sml punkt 2.1.13 nedenfor). Legalpantet vil da maksimalt utgjøre kr 10.000. Som nevnt må boets arbeid i forbindelse med håndteringen av legalpantet normalt anses som ”nødvendige” boomkostninger som skal dekkes av de samme midlene. I disse tilfellene vil situasjonen formelig ”skrike” etter en rask og minnelig løsning mellom partene, altså at boet og panthaver raskt blir enige om innløsningsbeløpet. Etter dette må nok tingrettens mellomkomst bare forventes å bli aktuell i et fåtall av boene, i de større boene med betydelige, pantsatte aktiva.

Forarbeidene sier for øvrig ingenting om hvilken aktivitet boet må utvise mht å avklare om noen ønsker å innløse legalpantet. Normalt vil nok boet selv være tjent med å kontakte den eller de aktuelle panthavere da en innløsning forutsetningsvis vil gi boet den raskeste tilgang til midlene. Den omstendighet at loven gir panthaverne og andre interesserte en ubetinget rett til å innløse, tilsier også at boet må anses forpliktet til å foreta visse undersøkelser og at boet f eks ikke straks kan begjære tvangssalg (jf punkt 2.1.9).

Hvis en panthaver først ønsker å innløse, og verdsettelsen bringes inn for tingretten (av panthaver selv eller av boet), må panthaver anses bundet av den verdsettelse tingretten (eventuelt kjæremålsretten) kommer til. Innløseren kan altså neppe trekke tilbake sitt innløsningstilbud etter at verdsettelsen foreligger, begrunnet med at verdien ble høyere enn forventet. Hvis verdien derimot skal fastsettes uten tingrettens medvirkning, f eks ved at boet og panthaver blir enige om at det skal innhentes en takst, kan det ikke være noe i veien for at panthaver gjør innløsningen betinget av at den beregnede verdien ikke overstiger et visst nivå. Om panthaver kan trekke seg fra innløsningen synes altså her å bero på vanlige avtalerettslige regler.

Videre må innløsningsordningen forstås slik at den beregnede verdi, enten denne fastsettes av tingretten eller gjennom avtale mellom partene, vil være den endelige selv om det gjennom et senere salg av formuesgodet viser seg at formuesgodet hadde en annen (lavere eller høyere) verdi enn den som ble lagt til grunn ved innløsningen. Verken boet eller innløseren kan altså kreve noe etteroppgjør i slike tilfeller.

2.1.8 Virkningene av innløsning

 

 

Det følger av § 6-4 fjerde ledd at innløseren trer inn i boets prioritet for et tilsvarende beløp. Innløserens panterett er klassifisert som et avtalepant som skal følge de regler som gjelder for avtalepant i vedkommende type formuesgode. Pantet skal anses stiftet på betalingstidspunktet.

 

 

Bostyrer skal ”snarest mulig og i alle tilfeller før formuesgodet abandoneres eller overføres til panthaver” sørge for at panteretten får rettsvern etter alminnelige regler (se punkt 2.1.10 nedenfor om forholdet til abandonering og overføring). Ved fast eiendom må panteretten således tinglyses i grunnboken, ved varelager og driftstilbehør må panteretten tinglyses på innløserens blad i Løsøreregisteret, ved aksjer må selskapet notifiseres om panteretten (eventuelt panteretten registreres i verdipapirregisteret) etc. Det følger av rettsgebyrloven § 22 første ledd at det ikke skal betales gebyr når bostyrer registrerer eller tinglyser innløserens panterett.

At bostyrer skal sørge for at innløserens panterett får rettsvern er nødvendig for å sikre innløseren i forhold til eventuelle senere rettsstiftelser. Overfor innløseren kan bostyrer pådra seg et erstatningsansvar etter vanlige erstatningsregler ved ikke å sørge for at slikt rettsvern etableres ”snarest mulig”.[32] For øvrig kan vel også tenkes at unødige forsinkelser fra bostyrers side på dette punktet kan medføre at panteretten kan omstøtes etter pant for eldre gjeld-regelen i deknl § 5-7 første ledd bokstav b. Situasjonen virker upraktisk i forhold til eiendeler eid av vedkommende konkursskyldner, men spørsmålet kan bli aktuelt hvor legalpantet er gjort gjeldende i tredjemanns eiendeler og tredjemann deretter går konkurs.

I forarbeidene er det presisert at innløseren ikke får en bedre stilling enn en utleggshaver eller kontraktspanthaver ville hatt med tilsvarende prioritet, f eks vil retten til tvangssalg fortsatt begrenses av kkl § 117 nytt tredje ledd, jf § 17 annet ledd.[33]

2.1.9 Boets rett til tvangssalg

 

 

I § 6-4 femte ledd er boet gitt en rett til å tvangsselge formuesgodet etter reglene i deknl § 8-15 dersom det sikrede beløp ikke innbetales frivillig til boet innen den fristen som er avtalt eller som tingretten har fastsatt. Et slikt tvangssalg medfører at eventuelle udekkede heftelser faller bort. Deknl § 8-15 er gitt en tilføyelse som klargjør at de vanlige begrensningene i boets tvangssalgsrett ikke gjelder i disse tilfellene (dvs at tvangssalg ikke kan gjennomføres når det viser seg at boet ikke vil få noen andel av salgsutbyttet og panthaverne heller ikke vil få noen dividende).

 

 

Boets tvangssalgsrett fremstår som en nødvendig sikkerhetsventil for at boet skal få tilgang til legalpantmidlene. Normalt vil verken boet eller panthaverne se seg tjent med et slikt tvangssalg, dels som følge av kostnadene og tiden som påløper ved tvangssalget og dels som følge av den prisdempende effekt et tvangssalg gjerne har. Tvangssalgsalternativet kan på den annen side være et nyttig forhandlingskort for boene i kontakten med panthaverne og dermed bidra til at legalpantspørsmålet oftere løses i minnelighet gjennom innløsning.

Etter ordlyden i § 6-4 femte ledd skal boet bare kunne begjære tvangssalg dersom innløseren ikke betaler innen fristen som enten er avtalt eller er fastsatt av tingretten, altså hvor det dreier seg om et betalingsmislighold fra innløseren. Det fremgår likevel av forarbeidene at boet uten videre kan begjære tvangssalg også når det er ”på det rene at ingen vil innløse”, dvs selv om ingen avtalt eller fastsatt betalingsfrist er blitt oversittet.[34] Som nevnt i punkt 2.1.7 må det antas at boet må foreta visse undersøkelser for å avklare om noen er interessert i å innløse. Bostyrer kan altså ikke straks velge tvangssalgsalternativet uten å foreta slike undersøkelser.

I tilfeller hvor boet har legalpant i tredjemanns eiendeler (jf § 6-4 første ledd annet punktum og punkt 2.1.3 ovenfor), gjelder ikke tvangssalgsretten etter § 6-4 femte ledd, jf deknl § 8-15. Hvis ingen innløser legalpantet og legalpantmidlene heller ikke innbetales gjennom et frivillig salg av pantet, vil boet her være henvist til å begjære tvangssalg etter de vanlige reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 8 flg.

2.1.10 Legalpantspørsmålet må løses før abandonering/overføring til panthaver

 

 

Som nevnt i punkt 2.1.8 følger det av § 6-4 fjerde ledd tredje punktum at bostyrer i alle tilfeller skal sørge for at innløserens panterett får rettsvern ”før formuesgodet abandoneres eller overføres til panthaver”. Det siktes her til abandonering iht kkl § 117 b og overføring til panthaver iht kkl § 117 c.

 

 

I forarbeidene er det ikke sagt noe eksplisitt om hvilke virkninger det får for legalpanteretten dersom formuesgodet abandoneres eller overføres før legalpantspørsmålet er blitt løst. Formuleringen i § 6-4 fjerde ledd tredje punktum kan kanskje forstås slik at boets legalpant uten videre opphører i det øyeblikk formuesgodet enten abandoneres eller overføres til panthaver. I så fall skulle ikke legalpantet kunne gjøres gjeldende overfor en tredjemann som overtar formuesgodet, uansett om tredjemann er kjent med legalpantet og at boet ikke har fått realisert dette.[35] En annen sak er at boet gjennom avtale, med tredjemann eller panthaver, kan ha betinget seg en rett til å få innbetalt legalpantmidlene, som i så fall kan gjøres gjeldende på avtalerettslig grunnlag uansett om boet har fått tilgang til disse midlene på tidspunktet for abandonering/overføring.

Boet vil ofte se seg tjent med abandonering/overføring til panthaver, dette for å unngå at boet belastes utgifter ved å bli sittende med overbeheftede eiendeler. Muligens vil dette føre til at også boene vil ha et særlig motiv for å komme frem til en rask løsning med panthaver, altså at man blir enige om innløsningsbeløpet. På den annen side løper boene normalt ingen stor kostnadsrisiko ved ikke å abandonere/overføre eiendelene. Ofte ønsker dessuten panthaver selv at pantet ikke abandoneres eller selges, men at salget skjer i boets regi. Det kan også være panthaver som har tidspress; en ny kjøper står f eks klar til å overta virksomheten og panthaver har i den forbindelse behov for raskt å avklare legalpantspørsmålet.

2.1.11 Realisasjon av pant forut for konkurs – en omstøtelseslignende regel

 

 

Panteloven § 6-4 sjette ledd utvider legalpantet til å gjelde pantbeheftede aktiva som har tilhørt skyldneren forut for konkursen. Bakgrunnen for bestemmelsen er å forhindre at boets legalpant blir verdiløst ved at skyldneren selger unna pantsatte aktiva når konkursen nærmer seg. I forarbeidene er bestemmelsen omtalt som ”en slags omstøtelseslignende regel”.[36]

 

 

Bestemmelsen gjelder for pantbeheftede formuesgoder som skyldneren har solgt senere enn tre måneder før fristdagen. Tingretten kan her beslutte at den eller de panthavere som har fått dekning, men som ikke ville ha fått like stor dekning om boet hadde fått fem prosent av salgssummen, skal innbetale inntil fem prosent av salgssummen til boet.

Ved frivillig salg regnes salgstidspunktet som det tidspunkt bindende avtale må anses inngått. Ved tvangssalg regnes fristen fra stadfestelsen.[37]

Regelen vil ramme den dårligst prioriterte panthaveren som har mottatt oppgjør som følge av salget. Er det flere panthavere som ikke ville fått dekning, vil disse bli proratarisk ansvarlige for de respektive beløp.[38] Boet kan ikke rette kravet mot bedre prioriterte panthavere, hvis den eller de ansvarlige ikke betaler eller ikke er søkegode. Selv om det ikke følger direkte av ordlyden i § 6-4 sjette ledd, må det videre være klart at panthaver ikke skal måtte tilbakebetale mer enn det beløp panthaver ellers ikke ville fått.

Regelen i § 6-4 sjette ledd gjelder ikke i forhold til eiendeler som tredjemann har stilt som sikkerhet for skyldnerens gjeld, og som er solgt før konkursåpningstidspunktet.

Strengt tatt dekker ikke ordlyden situasjonen hvor skyldneren har solgt formuesgodet i den aktuelle perioden og hvor hele eller deler av kjøpesummen er gjort opp ved at kjøper har overtatt ansvaret for pantegjelden. Det virker her noe anstrengt å se det slik at panthaver gjennom et slikt salg ”har fått dekning”. Formuleringen i Falkanger-utvalgets lovforslag var på dette punktet klarere i boets favør, da dette forslaget ikke inneholdt kriteriet ”har fått dekning”.[39]

Tingretten skal treffe avgjørelsen ved kjennelse som kan påkjæres etter vanlige regler. Det må antas at saken innledes med en begjæring fra boet. Tingretten må kunne velge å overføre saken til søksmåls former, jf kkl § 154.

Bestemmelsen i § 6-4 fjerde ledd rammer objektivt, dvs at det ikke har betydning hva som har vært motivet for salget av de pantsatte eiendelene.[40] Av § 6-4 fjerde ledd annet punktum fremgår likevel et nokså vidtrekkende unntak som bringer visse subjektive elementer inn i vurderingen. Legalpantet kan således ikke gjøres gjeldende ”dersom salget er foretatt som ledd i ordinær og forsvarlig drift”. Unntaket fremstår som en slags krysning mellom hhv ordinær-reservasjonen i deknl § 5-5 første ledd i.f (uomstøtelighet såfremt ”disposisjonen likevel fremtrer som ordinær”) og kriteriene som avgrenser pantsetters adgang til fritt å selge pantsatt driftstilbehør og varelager (sml uttrykkene ”så langt dette er i samsvar med forsvarlig drift og ikke vesentlig forringer panthaverens sikkerhet”, jf panteloven § 3-7 første ledd, og ”innenfor rammen av pantsetterens vanlige næringsvirksomhet”, jf panteloven § 3-13 første ledd).

Forarbeidene nevner salg av bedriftens produksjonslokaler som et tilfelle som ikke vil være omfattet av unntaket.[41] Et slikt salg kan nok være foretatt som ledd i en ”forsvarlig” drift, men neppe som ledd i en ”ordinær” drift.

Videre fremgår av forarbeidene at et tvangssalg normalt vil innebære at unntaket ikke får anvendelse, da det nettopp er skyldnerens svake økonomi som har foranlediget salget.

Fordringsoverdragelser som er skjedd som ledd i en tradisjonell factoringavtale, nevnes som salg som normalt må anses foretatt som ledd i en ordinær og forsvarlig drift.

I forlengelsen av forarbeidenes eksempler må det vel antas at en panthavers tiltredelse av et factoringpant (jf panteloven § 4-10) normalt faller utenfor unntaket. En slik tiltredelse er i realiteten et tvangssalg som er begrunnet i skyldnerens økonomiske problemer.

Panthaver har ingen spesiell bevisbyrde mht om unntaket for ”ordinær og forsvarlig” drift får anvendelse.[42]

Selv om regelen i § 6-4 fjerde ledd som nevnt er omtalt som ”en slags omstøtelsesregel” i forarbeidene, gjelder neppe de særskilte foreldelsesreglene i deknl § 5-15, hvoretter boets rett til å kreve omstøtelse som hovedregel foreldes ett år fra boåpningen. Det samme må gjelde regelen i deknl § 5-11 om virkningene av objektiv omstøtelse.

2.1.12 Ikrafttredelses- og overgangsregler

 

 

Det nye legalpantet gjelder for

 

 

(i) konkursboer der begjæring om gjeldsforhandling eller konkurs er kommet inn til tingretten etter lovens ikrafttredelse,

(ii) tvangsavviklingsboer der dom eller kjennelse om oppløsning eller om at retten overtar ansvaret for avviklingen, er avsagt etter lovens ikrafttredelse og

(iii) insolvente dødsboer der dødsfallet har funnet sted etter lovens ikrafttredelse.[43]

I forhold til avtalepant som er stiftet før lovens ikrafttredelse, gjelder en viktig overgangsregel. Slike panteretter vil ikke bli berørt av boets legalpant før det er gått tre år etter ikrafttredelsen.[44] Når en begjæring om gjeldsforhandling eller konkurs er kommet inn til tingretten senere enn tre år etter ikrafttredelsen, gjelder legalpantet også i forhold til avtalepant stiftet før ikrafttredelsen. Det er tilbakevirkningsforbudet i grunnloven § 97 som har begrunnet nevnte overgangsregel.[45]

En tilsvarende overgangsregel gjelder ikke for eksisterende utleggspant. Legalpantet får dermed anvendelse i forhold til slike pant hvis begjæringen om gjeldsforhandling eller konkurs er kommet inn til tingretten etter ikrafttredelsen.

2.1.13 Noen tanker om legalpantet i praksis

 

 

Tiden vil vise hvordan den nye legalpantordningen vil fungere i praksis. Lovens regler er nokså kompliserte mht verdsettelse av panteobjektene, avgjørelsen av ”nødvendige” boomkostninger og etteroppgjøret vedrørende ubenyttede legalpantmidler, og det vil nok ta noen tid før de nye reglene får ”satt seg”.

 

 

En velfungerende ordning forutsetter at legalpantspørsmålet normalt blir avklart nokså raskt gjennom partenes avtale, og at tingrettene bare unntaksvis blir brakt inn for å fastsette verdien på panteobjektene. Boet og panthaver vil i utgangspunktet ha sterkt motstridende interesser når legalpantbeløpet skal fastsettes. Tidspress for panthaver og tvangssalgsmuligheten for boet vil kanskje styrke boets posisjon og fremtvinge en rask løsning.

Som nevnt i punkt 2.1.1 er formålet med det nye legalpantet å sikre en grundigere bobehandling i flere boer, som igjen kan bidra til oppsporing av midler og avdekking av kritikkverdige og straffbare forhold i forbindelse med konkurser generelt. Om dette formålet blir oppfylt i praksis, synes å bero dels på hvilke verdier det enkelte bo vil bli tilført gjennom legalpantet, dels på hva disse midlene faktisk blir benyttet til.

I forarbeidene antas at det finnes pantsatte verdier i over 50 % av boene. Det skal ikke finnes noen statistikk som viser verdien av disse panteobjektene. I forarbeidene konkluderes likevel med at ”legalpantregelen vil innbringe en god del midler til boomkostninger i de boene som har pantsatte formuesgoder”, bl a basert på tall fra Brønnøysundregistrene vedrørende registrerte heftelser i konkurs- og tvangsavviklingsboer.[46]

Så mange som tre av fire boer innstilles i dag etter kkl § 135 da det ikke er tilstrekkelige midler til fortsatt bobehandling. Konkursrådets undersøkelser viser at frie aktiva bare utgjør mellom kr 0-10.000 i ca 60 % av alle boer som åpnes i Oslo, Kristiansand, Svolvær og Tromsø.[47] Selv om disse tallene ikke sier noe om størrelsen på eventuelle pantsatte aktiva i de samme boene, indikerer de vel at eventuelle pantsatte verdier også er nokså beskjedne. Som regel dreier det seg om mindre virksomheter i handels- og servicenæringen hvor eventuelle panteobjekter består i varelager, driftstilbehør og/eller fordringer.

Tenker man seg at de fleste boene bare har pantsatte verdier for ca kr 100.000-200.000, vil legalpantet maksimalt utgjøre kr 5.000-10.000. Ovenfor er vist til at bare håndteringen av selve legalpantet kan påføre boene atskillig merarbeid. Bostyrer skal således innlede diskusjoner med panthavere om mulig innløsning, partene skal bli enige om verdsettelsen og man skal i den forbindelse kanskje innhente eksterne verdivurderinger, eventuelt bringe spørsmålet inn for tingretten hvor boet forutsettes å gjøre det forberedende arbeidet. Bostyrer skal videre undersøke muligheten for ”omstøtelse” mht pantobjekter solgt de siste tre måneder før konkursen. Nye diskusjoner kan oppstå når de ”nødvendige” boomkostningene skal fastsettes, og det vil påløpe etterarbeid i forbindelse med fordeling og tilbakebetaling av eventuelle overskytende midler til en eller flere innløsere. Alt dette merarbeidet utgjør i seg selv slike ”nødvendige” boomkostninger som skal dekkes av de samme legalpantmidlene.

I boer hvor midlene etter dette mer eller mindre bare går med til å administrere selve legalpantet, vil man selvfølgelig ikke kunne oppfylle formålet om en grundigere bobehandling. I realiteten vil legalpantet i disse tilfellene bare fortone seg som en ny ”honningkrukke” for bostyrer selv.

Også i de litt større boene, hvor legalpantmidlene kanskje utgjør kr 10.000-25.000 (dvs panteverdier for kr 200.000-500.000), kan det nok være en risiko for at legalpantet ikke vil medføre reelt sett grundigere bobehandlinger. F eks vil fortsatt lite være oppnådd i forhold til lovens formål dersom tilførselen av de nye midlene bare resulterer i mer volumiøse boinnberetninger, uten at dette kan gjenspeiles i økt aktivitet i den underliggende bobehandlingen.

Panthaverne på sin side må vel forvente at legalpantet generelt medfører merarbeid i konkurssaker, om ikke annet gjennom diskusjonen med boet som innløsningsspørsmålet forventes å innebære. Kanskje vil også legalpantets subsidiære preg, og diskusjonen om hva som skal regnes som ”nødvendige” boomkostninger, bety at panthaverne heretter utviser større interesse for innholdet i bobehandlingen, f eks gjennom hyppigere deltakelse på skiftesamlinger og annen kontakt med boet og tingretten.

Også tingrettene må forvente merarbeid med det nye legalpantet, særlig gjelder dette i den første tiden etter ikrafttredelsen, før erfaring er vunnet og hensiktsmessige rutiner er etablert.

I tiden som kommer kan utvilsomt Konkursrådet, gjennom sine uttalelser og anbefalinger, spille en viktig rolle når det gjelder forståelsen og praktiseringen av reglene på de enkelte punkter.

2.2 Kunngjøringsprosedyre ved tilbakesalg til skyldneren eller dennes nærstående

 

 

Det er innført en særlig kunngjøringsprosedyre for tilfeller hvor det er aktuelt for boet å selge skyldnerens eiendeler tilbake til skyldneren eller dennes nærstående. Reglene er inntatt i kkl § 117 nytt annet ledd og lyder slik:

 

 

Salg av boets eiendeler til skyldneren eller til skyldnerens nærstående som nevnt i dekningsloven § 1-5 skal ikke skje før kunngjøring har funnet sted i avis eller i et egnet elektronisk medium. Fristen for å gi bud skal normalt ikke settes kortere enn en uke. Kunngjøring kan unnlates dersom særlige forhold gjør at det må anses uhensiktsmessig å kunngjøre salget.

Endringen har sin opprinnelse i et forslag Økokrim fremsatte under høringsbehandlingen av Falkanger-utvalgets innstilling i 1993. Økokrim tok i denne forbindelse opp som et problem de såkalte planlagte konkurser hvor det spekuleres i at skyldneren skal kjøpe tilbake boets eiendeler etter konkursen. Økokrim uttalte at slike tilbakesalg kan påføre kreditorene store tap, medvirke til at konkurstallene stiger og generelt virke provoserende for andre næringsutøvere og for almenheten. Økokrim foreslo på denne bakgrunn et generelt forbud mot tilbakesalg til skyldneren eller dennes nærstående, kombinert med en snever dispensasjonsadgang.[48]

I proposisjonen av 1998 ble forslaget om et tilbakesalgsforbud ikke fulgt opp. Man mente at et slikt forbud kunne stride mot boets interesse i å oppnå en rask og effektiv bobehandling som sikrer kreditorene et best mulig oppgjør. Ofte er det nettopp interessentene som står bak skyldneren som kan gi det raskeste og høyeste budet på boets eiendeler. Et salgsforbud kunne dermed virke som et unntak fra hovedregelen i kkl § 117 om at boets eiendeler skal selges på den måte som etter forholdene antas å ville gi størst utbytte.[49]

Departementet fattet derimot interesse for et mer avdempet tiltak, nemlig å innføre en særlig kunngjøringsprosedyre for tilfeller hvor boet ønsker å selge eiendelene tilbake til skyldneren eller dennes nærstående. Dette forslaget ble lansert av Næringslovutvalget i 1997. Departementet tok forslaget med i høringsnotatet høsten 2001.[50] Forslaget ble godt mottatt av høringsinstansene og ble fulgt opp i proposisjonen av 2003.[51] I Stortinget ble forslaget også vedtatt uendret.[52]

Ifølge forarbeidene er den nye kunngjøringsprosedyren ment å ”fremme konkurransen ved salg av eiendeler fra konkursboet og bidra til å motvirke planlagte konkurser”, samtidig som prosedyrene ”kan sikre allmennhetens tillit til at realisasjonen har foregått forsvarlig”.[53]

Den nye kkl § 117 annet ledd gjelder ved salg av alle typer eiendeler tilhørende skyldneren.

Forarbeidene presiserer at bestemmelsen også får anvendelse ved boets salg av overbeheftede eiendeler etter kkl § 117 a. Forarbeidene sier derimot ingenting om forholdet til boets tvangssalg etter deknl § 8-15. At tvangssalg skjer gjennom namsmyndighetene og etter de særskilte prosedyrene i tvangsfullbyrdelsesloven, tilsier vel at kkl § 117 nytt annet ledd ikke får anvendelse ved tvangssalg.

I forarbeidene er videre presisert at reglene ikke gjelder hvor eiendelene er blitt overført til panthaver iht kkl § 117 c, som deretter overdrar dem videre til skyldneren eller dennes nærstående.[54] Man har funnet dette ville gripe for sterkt inn i panthavers rådighet.

Selv om forarbeidene ikke berører spørsmålet, kan bestemmelsen heller ikke gjelde ved abandonering iht kkl § 117 b. Ved abandonering oppgir boet sitt beslag over eiendelene, det skjer ikke noe salg fra boet iht kkl § 117.

Kunngjøringsprosedyren gjelder ved salg til skyldneren eller dennes nærstående. I forarbeidene antas at salg til skyldneren vil være mindre praktisk, i og med at skyldneren under konkurs er uberettiget til å forføye over boets eiendeler og til å pådra forpliktelser, jf kkl § 100.[55] Alternativet salg til skyldnerens nærstående fremstår altså som det mest aktuelle. Kkl § 117 annet ledd gir nærstående-definisjonen i deknl § 1-5 anvendelse. Etter omstendighetene kan det være vanskelig å avgjøre om to parter er nærstående iht denne definisjonen, særlig gjelder dette når begge parter er selskaper, jf deknl § 1-5 nr 3.[56] Boet kan i utgangspunktet ikke anses å ha noen omfattende undersøkelsesplikt mht å avklare dette spørsmålet.

Kkl § 117 annet ledd fastslår at salg til skyldneren eller dennes nærstående som hovedregel ikke kan skje før kunngjøring har funnet sted ”i avis eller i et egnet elektronisk medium”. Ifølge forarbeidene bør aviskunngjøring ”skje i avis som er alminnelig lest på stedet, eventuelt i riksdekkende avis der det er markedsmessig grunnlag for det”.[57] Det er fritt opp til bostyrer å velge om kunngjøring skal skje i avis eller pr internett. Konkursrådets hjemmeside ”Konkursbørsen” kan være et egnet kunngjøringssted. At bostyrer foretar kunngjøring på sin egen advokat-hjemmeside, kan neppe være tilstrekkelig.

Bestemmelsen sier ikke noe om på hvilket tidspunkt kunngjøring skal foretas; det fastslås bare at salget ikke skal skje før kunngjøring er foretatt. Normalt innebærer vel det at bostyrer bør kunngjøre så snart det synes aktuelt å selge eiendelene tilbake til skyldneren eller dennes nærstående. Forutsetningen må videre være at boet ikke allerede har inngått en bindende, ubetinget salgsavtale med vedkommende part, sml § 117 annet ledd annet punktum som fastslår at kunngjøringen skal inneholde en budfrist. Hvis salg allerede er foretatt, betinger det altså at unntaket i § 117 annet ledd tredje punktum er anvendelig (jf straks nedenfor).

Bortsett fra at loven som nevnt krever at kunngjøringen skal inneholde en frist for å gi bud, sier verken lovteksten eller forarbeidene noe om hva kunngjøringen nærmere skal inneholde. Må det uttrykkelig fremgå at det er aktuelt å selge nærmere angitte eiendeler til skyldneren eller noen av dennes nærstående (f eks at boet allerede har mottatt bud fra en av disse), og skal i så fall den potensielle kjøperen oppgis? Eller kan bostyrer nøye seg med å annonsere vedkommende eiendeler for salg med en frist for å gi bud, kanskje uten en gang å si noe om hvilket konkursbo salget skjer fra? Lovens formål om å fremme konkurransen ved salg av eiendeler fra konkursboer tilsier egentlig bare at det siste skjer, mens ønsket om å sikre allmennhetens tillit til at realisasjonen har foregått forsvarlig, kanskje tilsier at partene også identifiseres.

Fristen for å gi bud skal ”normalt” være på én uke. Ifølge forarbeidene er det overlatt til bostyrer å vurdere ”om det foreligger forhold som tilsier at budfristen bør settes kortere”.[58]

Av § 117 annet ledd tredje punktum oppstilles et viktig unntak fra kunngjøringskravet. Kunngjøring kan således unnlates ”dersom særlige forhold gjør at det må anses uhensiktsmessig å kunngjøre salget”. Det er overlatt til boet (ikke tingretten) å ta stilling til om unntaket kan anvendes. Det må avgjøres konkret om bostyrer selv kan avgjøre dette spørsmålet, eller om det er av en slik ”vesentlig betydning” at kreditorutvalget må trekkes inn, jf kkl § 85 annet ledd.

Forarbeidene gir følgende retningslinjer om vurderingen etter nevnte unntaksbestemmelse:

”Et slikt særlig forhold kan være at det er viktig at driften ikke stanser opp som følge av den forsinkelse av salget som en kunngjøring kan medføre. Andre forhold som kan tilsi at kunngjøring kan unnlates, er at det ikke finnes noe egentlig marked for den eiendel som skal selges, eller at eiendelen er av mindre verdi sett i forhold til boet for øvrig, slik at kostnadene ved kunngjøring blir uforholdsmessige. Et annet slikt forhold kan være at det haster med salg for eksempel fordi eiendelen kan forringes. Kunngjøring kan også anses uhensiktsmessig dersom det kan oppstå uforholdsmessige kostnader for boet ved forsinkelse av salget fordi boet må dekke løpende kostnader på eiendelen inntil den blir solgt. Dersom det faktisk har meldt seg flere interessenter til eiendelen uten at kunngjøring har funnet sted, kan dette tilsi at kunngjøring er uhensiktsmessig.”[59]

I realiteten finnes få sanksjonsmuligheter for dem som mener at boet urettmessig har benyttet unntakshjemmelen. Ifølge forarbeidene skal riktig nok tingretten kunne omgjøre boets beslutning iht kkl § 99, men vilkårene for slik omgjøring er strenge. Dessuten forutsetter forarbeidene at omgjøring ikke kan skje dersom salg allerede har funnet sted, idet kjøperens rett da vil være til hinder for dette.[60] En annen part som ønsker å kjøpe de samme eiendelene kan altså ikke oppnå en reversering av salget i slike tilfeller.

Som kjøpere flest vil en skyldner/dennes nærstående som ønsker å kjøpe eiendelene, isolert sett ikke ønske seg noen budrunde, da dette kan presse prisen opp. Kanskje vil boene her oppleve at lovendringen i seg selv vil medføre at slike interessenter setter svært korte akseptfrister overfor boene for å umuliggjøre en kunngjøringsrunde. Det er vel nettopp i slike tilfeller boet bør være forsiktig med å anvende unntaket.

I forarbeidene understrekes at ”hovedregelen skal være at kunngjøring skal finne sted, og at det må særlige forhold til for å unnlate kunngjøring”.[61] Til tross for denne understrekningen kan det nok hende at lovens unntaksregel fort blir den praktiske hovedregel. Kriteriene for å gjøre unntak er vage (”særlige forhold”, ”uhensiktsmessig”) og det er som nevnt overlatt til boet selv å ta stilling til om kunngjøring skal unnlates. En kunngjøringsrunde virker fordyrende og forsinkende. Kanskje vil de nye reglenes viktigste formål være å gi bostyrer/boet en påminnelse om at man i det hele tatt skal tenke seg om før eiendeler selges tilbake til skyldneren/dennes nærstående.

2.3 Overføring av leieavtaler til skyldnerens lokaler

 

 

Deknl § 7-10 er blitt endret ved tilføyelsen av et nytt fjerde ledd:

 

 

En avtalebestemmelse om at en leieavtale ikke kan overføres sammen med overføring av den virksomhet som drives i lokalet, er ikke bindende for konkursboet.

Også denne lovendringen har som formål å forhindre konkursspekulasjon.

Endringen bygger på et forslag som ble reist av Næringslovutvalget i 1997. Næringslovutvalget påpekte at leiekontrakter har utgjort et viktig element i enkelte planlagte konkurser, bl a i serveringsbransjen. Fremgangsmåten er beskrevet slik:

”Mønsteret er gjerne at det etableres to selskaper. Det ene selskapet (holdingselskapet) har hånd om leiekontrakten til lokalene og fremleier disse til det andre selskapet, som skal stå for selve driften (driftsselskapet). Sistnevnte selskap tappes for midler i driftsperioden og styres mot en konkurs. Da de som står bak selskapene ønsker å fortsette virksomheten (men med sanert gjeld), blir det viktig for dem å hindre at boet nyttiggjør seg leiekontrakten gjennom videre overdragelse. I praksis vil den aktuelle leiekontrakten derfor være gjort uoverdragelig.”[62]

For øvrig var ovennevnte fremgangsmåte også bakgrunnen for at omstøtelsesregelen i deknl § 5-4 bokstav b (omstøtelse av urimelig avtalevederlag mellom nærstående) ble innført i 1999.[63]

Næringslovutvalgets opprinnelige forslag til endring i deknl § 7-10 mistet kanskje noe av sin betydning med den nye husleieloven 26 mars 1999 nr 17. I den nye lovens § 8-4 er leietaker gitt en alminnelig rett til å overføre leieretten i forbindelse med en overføring av den virksomhet som drives i lokalet. Slik overføring krever riktig nok utleiers samtykke, men samtykke kan bare nektes dersom den nye leierens forhold gir saklig grunn til det. Denne bestemmelsen kan også påberopes av et konkursbo.

Regelen i husleieloven § 8-4 er imidlertid deklaratorisk (jf husleieloven § 1-2 annet ledd). Partene står altså fritt til å avtale at leietaker ikke skal kunne overdra leieavtalen som ledd i virksomhetsoverdragelse. Rutinemessig inntas slike bestemmelser i flertallet av næringsleieforhold. Det er nettopp i forhold til en slik fravikende avtaleklausul at deknl § 7-10 nytt fjerde ledd får betydning; klausulen binder kort og godt ikke boet.

Boets ubundethet av klausulen gjelder bare når leieavtalen overføres sammen med ”den virksomhet som drives i lokalet”. En tilsvarende formulering er inntatt i husleieloven § 8-4 første ledd. Husleieloven § 8-4 første ledd forstås slik at det ikke kreves at hele virksomheten overføres samlet til erververen, avhenderen (leietaker) må f eks kunne holde visse aktiva tilbake. Videre er overdragelsesretten etter husleieloven § 8-4 betinget av at erververen må ha til hensikt i hovedsak å videreføre den virksomhet avhenderen drev. Overdragelsesrett foreligger f eks ikke hvis erververen har til hensikt å avvikle den opprinnelige virksomhet, og gå i gang med ny virksomhet i lokalet.[64] Endelig nevnes at husleieloven § 8-4 ikke er til hinder for at erverver utvider virksomheten til beslektede områder, forutsatt at disse ligger innenfor de rammer som er trukket opp i husleieloven § 5-1 tredje ledd annet punktum.[65]

Det må legges til grunn at synspunktene ovenfor vedrørende husleieloven § 8-4 gjelder tilsvarende ved tolkingen av den nye regelen i deknl § 7-10 fjerde ledd.

Deknl § 7-10 fjerde ledd gjelder for øvrig uten hensyn til om vedkommende avtaleklausul faktisk er motivert ut fra ønsket om å forhindre et eventuelt konkursbo i å nyttiggjøre seg leieavtalen.

At boet ikke er bundet av en klausul som forbyr leietaker å overdra leieavtalen sammen med virksomheten, må videre bety at de fravikelige reglene i husleieloven § 8-4 får anvendelse. Utleier kan f eks nekte å samtykke til overdragelsen dersom den nye leietakers forhold gir saklig grunn for dette, sml husleieloven § 8-4 tredje ledd første punktum.[66]

Det kan nok tenkes at deknl § 7-10 fjerde ledd i praksis vil medføre visse kreative avtaleutforminger for å omgå eller vanskeliggjøre boets overdragelsesrett. Hva f eks med en klausul som fastslår at leieavtalen skal reforhandles ved skifte på leietaker-siden? En slik klausul vil være bindende for leietaker, men overfor boet kan den effektivt avskjære den overdragelsesrett deknl § 7-10 fjerde ledd er ment å gi boet. En slik reforhandlingsklausul innebærer egentlig ikke at den nye leietaker har et ubetinget krav på å få overta leiekontrakten; dette forutsetter jo at partene blir enige om de nye vilkårene. En klausul som nevnt må vel helst ses på som en bestemmelse som i realiteten avskjærer boet overdragelsesrett og som derfor omfattes av deknl § 7-10 fjerde ledd.

Det samme må kanskje gjelde hvor avtalen gir utleier rett til å endre leiebetingelsene i leietakers disfavør ved overdragelse, f eks oppregulering av leiebeløpet ut over det som gjelder for den eksisterende leietakeren (konkursskyldneren). Etter forholdene kan det imidlertid være vanskelig å henføre slike klausuler, som kan være mer eller mindre utleiervennlige, innunder ordlyden i deknl § 7-10 fjerde ledd. Det oppstår i disse tilfellene et skjæringspunkt mot bestemmelsen i deknl § 7-4 første ledd som fastslår at boet ved inntreden i skyldnerens avtaler blir bundet på avtalens vilkår. Et annet tilfelle kan være at utleier i leieavtalen forsøker å snevre inn den tillatte bruken av lokalene, slik at denne mest mulig er tilpasset eksisterende leietaker. Selv om dette ikke utelukker overdragelse av leieavtalen, kan slike klausuler etter omstendighetene innebære at leieavtalen reelt sett blir verdiløs på boets hånd da man ikke finner noen ny leietaker som kan oppfylle et slikt snevert bruksformål.

2.4 Økning av rekvirentansvaret fra kr 20.000 til 50 R (pr oktober 2004 kr 42.250)

 

 

I forbindelse med vedtakelsen av endringslov 23 april 2004 nr 18 er det også besluttet at rekvirentansvaret, dvs forskuddsbeløpet som den som begjærer konkurs må stille som sikkerhet for omkostningene ved bobehandlingen, skal økes fra kr 20.000 til 50 R.[67] Pr november 2004 utgjør rettsgebyret kr 845, og rekvirentansvaret vil da utgjøre kr 42.250.

 

 

Dagens rekvirentansvar – kr 20.000 – har stått uendret siden 1989.

Endringen nødvendiggjør en endring i forskrift 17 juli 1989 nr 566 om rekvirentens ansvar for kostnadene ved konkursbehandling, hvor rekvirentansvaret altså i dag er fastsatt til kr 20.000. Som nevnt i punkt 1 ovenfor har regjeringen i St prp nr 1 (2004-2005) foreslått at økningen får virkning fra 1 juli 2005.

Det er fremhevet fra lovgivers side at økningen av rekvirentansvaret og innføringen av et legalpant for boomkostninger må ses på som en pakkeløsning for å skaffe midler til bobehandlingen.[68] Som nevnt i punkt 2.1.5 ovenfor skal legalpantet for boomkostninger benyttes før boet benytter forskuddsbeløpet.

Økningen i rekvirentansvaret vil klart nok gjøre det mindre attraktivt for private kreditorer å begjære konkurs. Konkursrådets undersøkelser tyder på at under fem prosent av boene i dag blir åpnet etter begjæring fra en privat kreditor med rekvirentansvar.[69]

Arbeidstakere og skyldnere (ved oppbud) skal fortsatt være fritatt for rekvirentansvaret, sml kkl § 67 siste ledd.

3 Lov 26 mars 2004 nr 17 om finansiell sikkerhetsstillelse

3.1 Innledning – bakgrunn

 

 

Ved lov 26 mars 2004 nr 17 om finansiell sikkerhetsstillelse er det gitt regler som på flere punkter griper nokså dypt inn i insolvensrettslige regler på de områder hvor loven får anvendelse. Loven trådte i kraft 1 juli 2004.[70]

 

 

Loven innebærer en gjennomføring av EU-direktiv 2002/47/EF om avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse.[71]

Bakgrunnen for loven og EU-direktivet er i korthet å skape klare og forutberegnelige fellesskapsregler for visse typer kommersielle transaksjoner som er vanlige i de europeiske finansmarkedene. Generelt tar direktivet sikte på å samordne insolvens- og panterettslige regler slik at de profesjonelle aktørene som opererer i de europeiske finansmarkedene kan forutberegne sin stilling dersom avtalemotparten ikke innfrir sine forpliktelser. Loven innebærer generelt en styrking av panthavernes interesser på bekostning av boene/de øvrige kreditorene.

Selv om det er hensynet til de europeiske finansmarkedene som er bakgrunnen for de nye reglene, har loven fått et ganske vidt virkeområde. Det er ikke noe vilkår at de involverte parter på noen måte opererer på de europeiske finansmarkedene. Loven vil f eks gjelde hvor et norsk aksjeselskap har pantsatt sine verdipapirer, aksjer eller bankinnskudd for et lån innvilget av selskapets lokale bankforbindelse. Innenfor sitt virkeområde vil loven fungere som lex specialis og dermed innebære en fravikelse av ellers gjeldende bestemmelser i dekningsloven, konkursloven, panteloven og tvangsfullbyrdelsesloven.

Nedenfor gis bare en summarisk gjennomgang av enkelte hovedpunkter i loven. Hovedsiktemålet er ikke her å beskrive lovens betydning og virkninger for de typisk profesjonelle aktørene i finansmarkedet, men å gi en oversikt over hvilke konsekvenser loven kan ha for mer ”alminnelige” parter som måtte bevege seg innenfor lovens virkeområde. Særlig vil fremstillingen ha for øyet forhold som bostyrere bør være oppmerksomme på.

De viktigste forarbeidene til den nye loven er Ot prp nr 22 (2003-2004). Denne bygger på en utredning til en arbeidsgruppe nedsatt av Finansdepartementet høsten 2002. Utredningen ble avgitt 1 mars 2003 og høringsbehandlet våren 2003. For øvrig vil naturligvis det underliggende EU-direktivet, og praktiseringen av dette, ha betydning ved tolkingen av lovens enkelte bestemmelser.

Det er nylig publisert to informative og mer utførlige artikler om den nye loven i Tidsskrift for forretningsjus, skrevet av hhv Kjetil Wibe og Karl Rosén. Begge disse deltok i nevnte arbeidsgruppe.[72]

3.2 Lovens virkeområde

 

 

Loven får anvendelse på ”avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse”, jf § 1 annet ledd.

 

 

Lovens saklige virkeområde følger av definisjonene i § 2 første ledd bokstav a til d.

Begrepet ”avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse” er definert som avtaler om enten ”overdragelse av eiendomsrett til finansiell sikkerhet, herunder gjenkjøpsavtale” eller ”pantsettelse av finansiell sikkerhet”, hvor formålet i begge tilfeller er ”å sikre oppfyllelsen av finansielle forpliktelser”, jf § 2 første ledd bokstav a.

Alternativet overdragelse av eiendomsrett tar sikte på overdragelser i sikringsøyemed, dvs ikke reelle overdragelser med sikringsformål. Av lovens § 3 fremgår at slike sikringsoverdragelser kan gjennomføres og får virkning etter sitt innhold. Bakgrunnen for å medta denne sikkerhetstypen er å unngå såkalt ”omkarakterisering”, dvs at man i den enkelte nasjonale rett betrakter disse overdragelsene som pantsettelser med den mulige følge at sikkerheten kjennes ugyldig eller mangler rettsvern. Da risikoen for omkarakterisering på enkelte punkter ble ansett å være noe usikker etter norsk rett, valgte man, særlig av hensyn til utenlandske aktører, å rydde denne usikkerheten av veien ved å la loven omfatte slike sikringsoverdragelser.[73]

I det følgende er det i første rekke det andre alternativet i § 2 første ledd bokstav a som has for øyet; regulære pantsettelser av finansielle sikkerheter.[74]

Loven definerer ”finansiell sikkerhet” som ”kontante innskudd og finansielle instrumenter”, jf § 2 første ledd bokstav c.

Alternativet ”kontante innskudd” er igjen definert som ”innskudd i kredittinstitusjon og lignende kontante fordringer i enhver valuta, herunder pengemarkedsinnskudd”, jf § 2 første ledd bokstav d. Loven omfatter ikke enkle pengekrav generelt.

Alternativet ”finansielle instrumenter” er ikke definert i loven. Ifølge forarbeidene skal begrepet ha samme innhold som i verdipapirhandelloven 19 juni 1997 nr 79 (vphl) § 1-2 annet og tredje ledd.[75] Dette betyr bl a at loven fanger opp omsettelige verdipapirer, herunder alle typer aksjer (også et selskaps egne aksjer) og andre verdipapirer som kan sidestilles med aksjer (jf vphl § 1-2 annet ledd nr 1, jf tredje ledd nr 1).[76] En uttalelse i forarbeidene kan indikere at alle negotiable gjeldsbrev også anses som ”finansielle instrumenter” i den nye loven, uavhengig av om de er dekket av definisjonen i vphl § 1-2 annet ledd. Denne uttalelsen må forstås slik at det bare siktes til negotiable gjeldsbrev som oppfyller definisjonen i vphl § 1-2 annet ledd.[77]

Litt forenklet omfatter loven etter dette alle sikkerhetsarrangementer hvor sikkerheten består i kontanter eller verdipapirer.

Lovens personelle virkeområde fremgår av § 1 tredje og fjerde ledd. Loven kommer for det første til anvendelse på avtaler som inngås mellom ulike finansielle foretak, f eks banker. For det andre – og det kan ofte være det mest aktuelle – gjelder loven for avtaler som inngås mellom et slikt finansielt foretak og en hvilket som helst juridisk person, f eks et aksjeselskap. Loven gjelder ikke hvor den annen part er en fysisk person, uansett om denne kan anses som forbruker eller næringsutøver.

3.3 Noen hovedpunkter i loven

3.3.1 Forholdet til sikkerhetsstillers (pantsetters) felles gjeldsforfølgning – lovens § 5

 

 

Lovens § 5 regulerer pantets (den finansielle sikkerhetens) stilling under felles gjeldsforfølgning. Bestemmelsen gir regler om skjæringstidspunktet for boenes beslag, sikkerhetsstillers legitimasjon ved inngåelse av avtaler og omstøtelse. Med felles gjeldsforfølgning menes gjeldsforhandlinger etter konkursloven, konkurs og offentlig administrasjon, jf § 5 tredje ledd.

 

 

Lovens § 5 første ledd har denne ordlyden:

Avtale om finansiell sikkerhetsstillelse kan inngås, finansiell sikkerhet kan stilles, og finansiell forpliktelse kan oppstå frem til tidspunktet for åpning av felles gjeldsforfølgning mot sikkerhetsstilleren. Er avtale inngått, sikkerhet stilt eller finansiell forpliktelse oppstått på dagen for, men etter tidspunktet for åpning av felles gjeldsforfølgning, står avtalen, sikkerhetsstillelsen eller kravet seg i forhold til fellesforfølgningen dersom sikkerhetshaveren var i aktsom god tro med hensyn til at fellesforfølgning var åpnet.

Det er ikke umiddelbart lett å få tak på hva som ligger i disse formuleringene. Bestemmelsen fastsetter et skjæringstidspunkt for hvilke rettshandlinger som er foretatt iht en avtale om finansiell sikkerhetsstillelse (slutning av avtale, etablering av rettsvern og stiftelse av forpliktelser), som står seg overfor motpartens bo. Dette skjæringstidspunktet er altså ”tidspunktet for åpning av felles gjeldsforfølgning”. Ved konkurs vil det si det tidspunkt tingretten har avsagt sin konkursåpningskjennelse (jf kkl §§ 72 og 74 og deknl § 1-4 tredje ledd). Frem til dette tidspunktet (dvs inntil samme klokkeslett samme dag) kan partene altså fritt foreta slike rettshandlinger som er omfattet av loven, og disse vil stå seg overfor boet.

Regelen i § 5 første ledd annet punktum om at en godtroende motpart også kan påberope seg rettshandlinger som er foretatt etter konkursåpningstidspunktet, men på samme dag, bryter med tradisjonelle insolvensregler, sml her § kkl § 100 første ledd som fastslår at skyldneren fratas både rett og legitimasjon i og med konkursåpningen.[78]

Det fremgår av lovens § 5 annet ledd at en sikkerhetsstillelse ikke kan omstøtes ”alene på det grunnlag at den er stilt for en finansiell forpliktelse som allerede er pådratt”.[79] Bestemmelsen er ment å beskytte mot omstøtelse etter den objektive regelen om pant for eldre gjeld i deknl § 5-7. Ut fra forarbeidene kan det synes noe uklart om regelen bare beskytter mot omstøtelse etter deknl § 5-7 første ledd bokstav b (dvs hvor rettsvernet ikke er brakt i orden uten unødig opphold etter gjeldsstiftelsen) eller om den også beskytter mot omstøtelse etter § 5-7 første ledd bokstav a (dvs hvor pantet er stilt for gjeld som skyldneren har pådratt seg før sikkerheten ble avtalt).[80] Ordlyden i § 5 annet ledd tilsier at begge disse omstøtelsesgrunnlagene er omfattet.[81]

Regelen i § 5 annet ledd er begrunnet i ønsket om å beskytte sikkerhetsstillelser som reflekterer endrede risikoforhold, enten pga endringer i verdien av allerede stilte sikkerheter eller pga fluktuasjoner i de sikrede finansielle forpliktelser.[82] Som nevnt i punkt 3.3.2 nedenfor, vil f eks finansielle instrumenter som er stilt som sikkerhet for nettoforpliktelser i et avtaleforhold, kunne svinge raskt og betydelig i verdi. Det oppstår i slike tilfeller behov for avtalemekanismer som innebærer at det stilles tilleggssikkerheter for å fylle opp gapet mellom sikkerhetens verdi og nettoforpliktelsen. Slike spesialiserte avtaleklausuler vil nok være uvanlige for andre enn de profesjonelle aktørene på finans- og verdipapirmarkedet. Men med det bredere virkeområdet loven har fått, vil regelen i § 5 annet ledd f eks også få anvendelse hvor en skakkjørt industribedrift stiller aksjer i andre selskaper som sikkerhet for et eldre, kanskje for lengst forfalt banklån. Selv om bedriften går konkurs rett etterpå, skulle ikke boet komme noen vei med omstøtelse etter deknl § 5-7.

Lovens § 5 annet ledd er ikke til hinder for pantsettelsen kan omstøtes på subjektivt grunnlag, jf deknl § 5-9.[83] En annen sak er at hvis man skal se bort fra at sikkerheten er stilt for en finansiell forpliktelse som allerede er pådratt, kan nok utilbørlighetsvilkåret i deknl § 5-9 utelukke omstøtelse på dette grunnlag. For øvrig utelukker ikke § 5 annet ledd omstøtelse etter deknl § 5-5 siste ledd (i den grad det dreier seg om enkle pengekrav som omfattes av lov om finansiell sikkerhetsstillelse, sml punkt 3.2 ovenfor).[84]

3.3.2 Motregning (sluttavregning/netting) – lovens § 6

 

 

Det følger av lovens § 6 første ledd at ”[f]inansielle forpliktelser som omfattes av en avtale om finansiell sikkerhetsstillelse kan sluttavregnes på de vilkår som følger av skriftlig avtale mellom partene”, og videre at en slik avtale om sluttavregning ”kan gjøres gjeldende uten hinder av dekningsloven §§ 7-3 og 8-1 eller gjeldsbrevlovens § 26”.

 

 

Bestemmelsen skal sikre at klausuler om motregning (netting) som er hyppig brukt ved handel med finansielle instrumenter, er juridisk holdbare, både partene i mellom og i forhold til motpartens eventuelle bo. Slik handel kan utgjøre store beløp som skal gjøres opp ved utveksling av ytelser som det igjen kan knytte seg mange risikofaktorer til (ytelsen kan på kort tid reduseres sterkt i verdi, motparten kan få betalingsproblemer m v). Fordelen med slike netting-klausuler, sett fra de handlendes side, er at denne risikoen for at motparten ikke gjør opp sine forpliktelser, reduseres til nettobeløpet. Dermed behøver partene f eks bare å stille sikkerhet for oppfyllelse av nettoposisjonene samtidig som likviditetsbehovet reduseres ved at betalinger som skal finne sted, bare skal dekke disse nettoposisjonene.[85]

Det har vært omdiskutert i hvilken grad slike motregningsklausuler står seg overfor motpartens konkursbo. Klausulene kan være vanskelig å forene dels med deknl § 7-3, som forutsetter at boet i utgangspunktet fritt kan velge å bare tre inn i de av skyldnerens avtaler som anses fordelaktige (”cherry picking”), og dels med motregningsreglene i deknl §§ 8-1 flg.[86]

Lovens § 6 innebærer i korthet at den usikkerhet som har foreligget etter gjeldende rett mht om slike klausuler står seg overfor boet, er ryddet av veien så langt motregningene omfattes av den nye loven.

Dette betinger for det første at avtalen om sluttavregning må være inngått skriftlig.

For det andre må det dreie seg om en slik sluttavregning som er definert i lovens § 6 annet ledd:

Med sluttavregning menes at partenes forpliktelser ved inntreden av en på forhånd avtalt situasjon fastsettes til pengekrav i henhold til avtalte kriterier, og gjøres opp ved motregning. Den part som skylder det største beløpet plikter å betale en nettosum svarende til differansen mellom partenes forpliktelser til den annen part.

Det kreves her at partene på forhånd må ha avtalt hvilken situasjon som skal utløse sluttavregningen. Det er antatt at bare betalingsmislighold og lignende forhold (f eks åpning av konkurs) kan avtales som en slik inntredende situasjon som dekkes av bestemmelsen.[87]

Partenes ulike forpliktelser behøver ikke å være komputable. Hovedkrav og motkrav kan f eks være hhv et krav på tilbakelevering av finansielle instrumenter og et kontant innskudd.[88] Partenes avtale må imidlertid fastsette hvordan disse forpliktelsene skal regnes om til et pengekrav, en nettosum.

Sluttavregningen medfører at en av partene skylder den annen et nettobeløp. Definisjonen dekker ikke såkalte walkaway-klausuler, som innebærer at den misligholdende part (f eks konkursskyldner) ikke kan kreve den annen part for et eventuelt nettobeløp.[89]

Hvis avtalen ikke er en slik sluttavregningsavtale som omfattes av § 6, beror motregningsadgangen på den mer usikre bakgrunnsretten (jf ovenfor). Tilsvarende gjelder hvor avtalen ikke omfattes av lovens virkeområde, f eks hvor en fysisk person er part i avtalen (jf punkt 3.2 ovenfor).

For oversiktens skyld nevnes at § 6 har en parallell i vphl § 10-2. Sistnevnte bestemmelse har imidlertid et annet og snevrere virkeområde, idet den bare omfatter visse typer finansielle instrumenter (jf vphl § 10-1). I den grad avtalen omfattes både av vphl § 10-2 og av lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 6 og det oppstår motstrid mellom bestemmelsene, synes det uklart hvilken bestemmelse som skal gis forrang.

3.3.3 Avtaler om realisasjon/fullbyrdelse av sikkerheter – lovens § 7

 

 

Lovens § 7 fastslår at stilt finansiell sikkerhet ”kan realiseres på den måte og på de vilkår som følger av skriftlig avtale mellom partene”. Bestemmelsen innebærer at partene fritt kan avtale en annen realisasjon av pantet enn den som følger av tvangsfullbyrdelsesloven (tvfbl) og panteloven.

 

 

Hovedregelen etter tvfbl er at partene ikke kan avtale at tvangsdekning skal skje på annen måte enn gjennom namsmyndighetene før et krav er misligholdt, jf tvfbl § 1-3 annet ledd første punktum. Unntak fra dette har hittil gjeldt for enkle pantsatte krav (hvor det er pantelovens normalordning at panthaver kan inndrive det pantsatte kravet uten namsmyndighetenes mellomkomst, jf dens § 4-6) og ved realisasjon av børsnoterte verdipapirer og fondsaktiver (hvor det kan forhåndsavtales at salg skje gjennom uavhengig megler), jf tvfbl § 1-3 annet ledd annet og tredje punktum. Lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 7 innebærer en ytterligere utvidelse av dette unntaket, noe som også er blitt presisert gjennom tilføyelsen av tvfbl § 1-3 annet ledd nytt fjerde punktum.

Lovens § 7 åpner etter dette for at partene fritt kan forhåndsavtale at realisasjon av pantesikkerheter skal skje på annen måte enn gjennom namsmyndighetene. Det foreligger i utgangspunktet ingen begrensninger mht hvordan en slik realisasjon kan gjennomføres. Det kan f eks avtales at panthaver kan tilegne seg pantet som sitt eget eller selge det og at dette skal skje straks en forhåndsfastsatt situasjon inntrer, uten at panthaver f eks først må fremsette skriftlig varsel etter tvfbl § 4-18. På samme måte som ved sluttavregning etter § 6 (jf punkt 3.3.2), antas likevel at det bare er betalingsmislighold og lignende forhold som gir partene rett til å realisere iht den avtalte ordning.[90] Når det gjelder verdsettelsen som skal legges til grunn ved realisasjonen, vil visse begrensninger i avtalefriheten kunne følge av lovens § 8 (jf punkt 3.3.4 nedenfor).

Det er presisert i forarbeidene at den avtalte realisasjonsmåten går foran bestemmelsene i kkl § 117 annet ledd, jf § 17 annet ledd, som fastslår at gjeldsnemnden/boet kan forby gjennomføring av tvangsdekning de første seks måneder etter åpning av gjeldsforhandling/fristdagen ved konkurs.[91] Lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 7 må videre forstås slik at boets rett til å foreta tvangssalg etter kkl § 117 a og deknl § 8-15 må vike for partenes avtale.

Som nevnt i punkt 2.1.3 ovenfor må det derimot antas at det nye legalpantet for boomkostninger også får anvendelse på sikkerhetsobjekter som omfattes av lov om finansiell sikkerhetsstillelse.

Det fremgår av lovens § 7 annet ledd at de vanlige reglene i tvfbl, kkl og panteloven gjelder dersom det ikke foreligger skriftlig avtale om realisasjon. Det må kanskje forventes at panthaverne (bankene) rutinemessig vil ta inn i sine avtaler en rett til å realisere sikkerheter etter den nye loven på den måte som passer panthaverne best.

3.3.4 Sensur av partenes avtalebestemmelser – lovens § 8

 

 

De ulike bestemmelsene i den nye loven innebærer at partene gjennom avtale i stor grad kan fravike bestemmelser i konkursloven, dekningsloven, panteloven og tvangsfullbyrdelsesloven. En slik avtalefrihet kan åpne for misbruk. Særlig gjelder dette i forhold til tredjemenn, typisk et konkursbo. Interessene til slike tredjemenn ofres gjerne ikke oppmerksomhet når partene inngår avtale.

 

 

Lovens § 8 kan på dette punktet komme til hjelp. Bestemmelsen er en sensurregel som generelt fastslår at realisasjon og verdsettelse av sikkerheter og beregning av finansielle forpliktelser ”skal skje på kommersielt rimelige vilkår”. I forarbeidene er presisert at sensuradgangen er ment å være videre enn etter avtaleloven § 36.[92] Når det gjelder vurderingen av hva som utgjør kommersielt rimelige vilkår, skal det legges særlig vekt på ”den bransjepraksis som foreligger på området, samt balansen mellom ytelsene etter avtalen om finansiell sikkerhetsstillelse”. Det er også presisert at ”det nærmere innholdet i vilkåret må nødvendigvis fastsettes konkret under hensyn til formålet med loven og etter en avveining av blant annet markedets behov og hensynet til de usikrede kreditorene mv.”.[93]

Det blir neppe enkelt å praktisere en slik ullen sensurbestemmelse.

 

---

 

 

[1] Sjur Brækhus: Realkreditt kontra personalkreditt, Jussens Venner 1976 s 207 flg, jf s 246-249.