Kapittel 1.
INNLEDNING
1.1. Generelt
1.2. Avgrensning
1.3. Terminologi
1.4. Bestemmelsens opprinnelse og utvikling
1.5. De legislative hensyn bak asl./aasl. § 3-7
1.6. Rettskildesituasjonen
1.61. De norske kildene
1.62. Sverige og Danmark
1.63. EØS-retten
1.7. Det videre opplegg

Kapittel 2. TILBAKEFØRINGSPLIKTEN ETTER ASL./AASL. § 3-7 FØRSTE LEDD FØRSTE PUNKTUM
2.1. Innledning - problemstilling
2.2. Vilkårene for tilbakeføringsplikt.
2.21. Utdeling fra selskapet
2.22. Utdelingen må være ulovlig
2.23. Det avgjørende tidspunktet for bedømmelsen av utdelingens lovlighet.
2.24. Subjektive forhold på selskapets side
2.25. Forholdet til de ulovfestede regler om plikt til tilbakeføring ved ugyldige rettshandlinger
2.3. Hvem har restitusjonsplikt?
2.31. Utgangspunktet
2.32. Mottakerne er ikke solidaransvarlige
2.33. Overføringer til andre enn aksjonæren (direkte eller indirekte) som ikke omfattes av utdelingsbegrepet
2.4. Tilbakeføringspliktens innhold
2.41. Noen prinsipielle utgangspunkter
2.42. Ansvarets omfang.
2.42.1. Innledning.
2.42.2. Avkastning.
2.42.3. Utdelingen er delvis i strid med aksjeloven.
2.42.4. Mottakerens motregningsadgang.
2.43. Oppgjørsmåten
2.43.1. Naturalrestitusjon som utgangspunkt.
2.43.2. Naturalrestitusjonsplikten suppleres av en verdirestitusjonsplikt.
2.43.3. Når oppstår en verdirestitusjonsplikt?
2.43.4. Er verdirestitusjonsplikten subsidiær?
2.43.5. Verdsettelsen av det utdelte naturalia (som ikke kan restitueres)
2.43.6. De ferenda.
2.44. Tilbakesøkingskravets beskyttelse.
2.44.1. Innledning.
2.44.2. Mottakerens rettsetterfølger er en omsetningserverver/gavemottaker.
2.44.3. Mottakerens rettsetterfølger er utleggstaker/konkursbo.

Kapittel 3. GODTRO-REGELEN I ASL./AASL. § 3-7 FØRSTE LEDD ANNET PUNKTUM.
3.1. Innledning
3.2. Utdelinger som omfattes av godtro-vernet.
3.21. Utgangspunktet
3.22. Kravet om utdelingens formelle lovmessighet.
3.23. Forholdet til andre godtro-regler i aksjeloven.
3.3. Hvem kan og må være i god tro?
3.4. Godtro-kravets innhold - Når er mottakeren i god tro?
3.41. Vurderingstemaet
3.42. Omstendigheter av betydning for om mottakeren var aktsomt uvitende om ulovligheten eller ikke.
3.43. Tidspunktet for den gode tro.
3.44. Beviskrav.
3.45. Rettsvirkningene av at mottakeren var i aktsom god tro da han mottok den ulovlige utdelingen.

 

Kapittel 4. MEDVIRKERANSVARET I ASL./AASL. § 3-7 ANNET LEDD.
4.1. Innledning
4.2. Forholdet mellom ansvaret etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd og det alminnelige erstatningsansvaret i asl./aasl. § 17-1.
4.21. De viktigste forskjellene mellom de to ansvarsformene.
4.22. Må asl./aasl. § 17-1 tolkes innskrenkende på bakgrunn av asl./aasl. § 3-7 annet ledd?.
4.3. De objektive vilkår.
4.31. Er ansvaret etter annet ledd subsidiært i forhold til restitusjonskravet etter første ledd?
4.32. Når aktiveres ansvaret etter annet ledd?
4.33. Gaver i strid med asl./aasl. § 8-6.
4.34. Personkretsen som omfattes av ansvaret i asl./aasl. § 3-7 annet ledd.
4.34.1. Noen utgangspunkter.
4.34.2. Nærmere om hvilke personer som kan bli ansvarlige for medvirkning til ulovlige utdelinger
4.35. Den ansvarsbetingende handling
4.35.1. Innledning.
4.35.2. Ulovlig utdeling
4.35.3. Krav til årsakssammenheng.
4.35.4. Medvirkning til beslutning om en ulovlig utdeling.
4.35.5. Medvirkning til gjennomføringen av en ulovlig utdeling.
4.35.6. Særlig om revisorer
4.4. De subjektive vilkår.
4.41. Innledning.
4.42. Det subjektive kravets innhold.
4.42.1. Innledning.
4.42.2. Temaet for den subjektive vurderingen.
4.42.3. Aktsomhetsnormen og dens forhold til normen etter asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum og § 17-1.
4.5. Ansvarets omfang
4.51. Innledning.
4.52. Intet tapsvilkår.
4.53. Nærmere om ansvarets omfang vedkontantutdelinger m.v
4.54. Nærmere om ansvarets omfang ved utdeling av realverdier.
4.55. Lempning av ansvaret - Asl./aasl. § 3-7 annet ledd annet punktum.
4.56. Hefter flere ansvarlige medvirkere solidarisk overfor selskapet?
4.57. Regressrett

Kapittel 5. FORHOLDET MELLOM ASL./AASL. § 3-7 OG § 16-12
5.1. Innledning
5.2. Betydningen av å sondre mellom bestemmelsene.
5.3. Kan asl./aasl. § 3-7 påberopes i tillegg eller som forsvar mot krav etter § 16-12?

 

Kapittel 6. FREMSETTELSE AV KRAV ETTER ASL./AASL. § 3-7
6.1. Selskapets styre.
6.2. Aksjonærminoriteten.
6.3. Selskapets konkursbo.
6.31. Utgangspunktet
6.32. Vilkår om krenkelse av kreditorinteresser?
6.33. Beslutning etter asl./aasl. § 17-4
6.34. Tilbakeføringsregelen i asl./aasl. § 3-7 og omstøtelsesreglene i dl. kap. 5
6.4. De enkelte selskapskreditorene

 

Kapittel 7. BORTFALL AV ANSVAR ETTER ASL./AASL. § 3-7
7.1. Selskapets rettshandling.
7.2. Foreldelse - Noen hovedspørsmål.
7.21. Utgangspunkt - Presisering.
7.22. Tilbakeføringskrav etter asl./aasl. § 3-7 første ledd
7.22.1. Foreldelseslovens anvendelsesområde
7.22.2. De alminnelige bestemmelser i foreldelsesloven.
7.22.3. Særbestemmelsen i fl. § 12 nr. 1 litra b).
7.23. Restitusjonssvikt-ansvaret etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd.
7.23.1. Foreldelseslovens anvendelsesområde
7.23.2. Hvilke bestemmelser i foreldelsesloven kommer til anvendelse?
7.3. Særlig om foreldelse i forbindelse med selskapets konkurs.
7.4. De ulovfestede regler om passivitet.

 

LITTERATUR MED FORKORTELSER..

1. INNLEDNING

1.1 Generelt

1.11 Formålet med virksomheten i aksjeselskaper vil normalt være å generere gevinst til aksjonærene. Dette skjer først og fremst gjennom utdeling av selskapets årsoverskudd.

Aksjeloven og almennaksjeloven av 13. juni 1997 nr. 44 og 45 (heretter betegnet asl./aasl. eller aksjeloven) oppstiller imidlertid en rekke begrensninger i aksjonærenes (og andres) adgang til å nyttiggjøre seg selskapets midler. Disse reglene er gitt hovedsaklig av hensyn til selskapskreditorene, funksjonsfordelingen i selskapet og aksjonærene (f.eks. minoritetsaksjonærene). Dersom en utdeling strider mot aksjelovens bestemmelser (s.k. ulovlig utdeling), kan ulike sanksjoner av strafferettslig og sivilrettslig art komme på tale. De sivilrettslige rettsvirkningene av en ulovlig utdeling av selskapets midler, reguleres i første rekke av asl./aasl. § 3-7 . Det er denne bestemmelsen som jeg i det følgende vil behandle nærmere. ¹⁾

Asl./aasl. § 3-7 erstatter og i en viss grad utvider anvendelsesområdet for asl. 1976 § 12-8 , se nærmere pkt. 1.4 nedenfor. Bestemmelsen trådte i kraft 1. januar 1999. Tolkningen og anvendelsen av paragrafen (og forløperen asl. 1976 § 12-8 ) reiser en rekke spørsmål som i liten grad har fått avklaring i norsk rett.

Asl. 1976 § 12-8 er i praksis særlig påberopt i tilfeller hvor selskapet har utdelt midler i strid med reglene som beskytter selskapets kapital (asl./aasl. kap. 8 og 11)²⁾. En annen praktisk situasjon foreligger dersom personen A har solgt samtlige aksjer i et selskap til en annen, B, som betaler kjøpesummen gjennom lån fra selskapet og det er grunn til å anta at tilbakebetaling ikke vil skje. I så fall foreligger antakeligvis en utdeling i lovens forstand³⁾, som må restitueres av låntakeren hvis den er i strid med aksjelovens bestemmelser.

1.12 Asl./aasl. § 3-7 lyder som følger:

" Er det skjedd en utdeling fra selskapet i strid med bestemmelsene i loven, skal mottakeren tilbakeføre det som er mottatt. Ved utdeling av utbytte eller tilbakebetaling etter kapitalnedsetting, fusjon, fisjon eller oppløsning gjelder dette likevel ikke dersom mottakeren, da utdelingen ble mottatt, verken forsto eller burde ha forstått at den var ulovlig.
Den som på selskapets vegne medvirker til en beslutning om eller gjennomføring av ulovlig utdeling, og som forsto eller burde ha forstått at utdelingen var ulovlig, er ansvarlig for at utdelingen blir tilbakeført til selskapet. Ansvaret kan lempes etter lov om skadeserstatning § 5-2 ."

Paragrafen må særlig sees i sammenheng med asl./aasl. § 3-6 som lyder:

" (1) Utdeling fra selskapet kan bare skje etter reglene om utbytte, kapitalnedsetting, fusjon eller fisjon av selskaper, og tilbakebetaling etter oppløsning.
(2) Som utdeling regnes enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode. Verdien skal beregnes etter virkelig verdi på dagen for overføringen."

Det følger av asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum at den som mottar utdeling fra et aksjeselskap i strid med lovens bestemmelser i utgangspunktet har en ubetinget plikt til å tilbakeføre (restituere) det som er mottatt. For visse typer utdelinger, se § 3-7 første ledd annet punktum, vil det imidlertid bare foreligge restitusjonsplikt dersom mottakeren forsto eller burde ha forstått at utdelingen var ulovlig.

Asl./aasl. § 3-7 første ledd retter seg mot mottakeren av de ulovlig utdelte midlene og suppleres av bestemmelsen i paragrafens annet ledd. Asl./aasl. § 3-7 annet ledd pålegger den som har medvirket til eller som har gjennomført utdelingen ansvar for at det skjer restitusjon av de ulovlig utdelte midlene. Det er imidlertid et vilkår for ansvar at vedkommende forsto eller burde ha forstått at utdelingen var ulovlig. Denne bestemmelsen har lovgiver også gitt anvendelse i de tilfeller hvor selskapet har gitt ulovlig kreditt m.v., se asl./aasl. § 8-11 annet ledd annet punktum.

Hoveddelen av oppgaven vil være en fremstilling og vurdering av reglene i asl./aasl. § 3-7 første og annet ledd, se pkt. 2-4 nedenfor.

1.13 Etter asl./aasl. § 17-1 er styret og daglig leder m.fl. erstatningsansvarlig for skade som vedkommende volder selskapet forsettlig eller uaktsomt under utførelsen av sine oppgaver for selskapet. Forholdet mellom denne bestemmelsen og asl./aasl. § 3-7 reiser enkelte spørsmål som også vil bli behandlet i det følgende, se særlig pkt. 4.2 nedenfor.

Det er hovedsaklig i de tilfeller hvor aksjeselskapet går konkurs at bestemmelsen i § 3-7 får praktisk betydning.⁴⁾ Så lenge selskapet er solvent vil det normalt ikke være noen med inntalerett, se pkt. 5 nedenfor, som er interessert i å angripe utdelingen. Unntak kan særlig tenkes der en utdeling krenker likhetsprinsippet mellom aksjonærene eller der selskapets aksjer er blitt overdratt til nye eiere, se f.eks. Borgarting lagmannsretts dom 3. november 1997.

Ved bedømmelse av om et selskap er insolvent er det antatt at mulige krav etter asl./aasl. § 3-7 må tas i betraktning⁵⁾. I en konkurssituasjon har forøvrig omstøtelsesreglene i dekningsloven av 8. juni 1984 nr. 59 (dl.) kap. 5 vanligvis spilt en større rolle enn asl./aasl. § 3-7 når det gjelder utbetalinger fra selskapet i forkant av konkursen.⁶⁾ Forholdet mellom de to regelsettene behandles i pkt. 6.34 nedenfor.

1.2 Avgrensninger

Bestemmelsen i asl./aasl. § 3-7 regulerer de sivilrettslige følgene av at selskapet har foretatt en utdeling i strid med aksjeloven. Den forutsetter således at det faktisk foreligger en ulovlig utdeling, jfr. asl./aasl. § 3-6 . Reglene om adgang til utdeling av et aksjeselskaps midler vil i utgangspunktet ikke bli behandlet i denne avhandlingen. Enkelte sider ved utdelingsreglene vil likevel bli tatt opp hvor dette er nødvendig for forståelsen av bestemmelsene om rettsvirkningene, se særlig pkt. 2.22 nedenfor.

Dersom det ikke foreligger en utdeling i aksjelovens forstand, men f.eks. en sikkerhetsstillelse fra selskapets side, faller dette utenfor anvendelsesområdet til asl./aasl. § 3-6 og dermed også utenfor § 3-7⁷⁾. Dette betyr likevel ikke at en slik disposisjon uten videre vil være tillatt etter aksjeloven, se f.eks. §§ 8-7 til 8-11, men slike regler og konsekvensen av at reglene ikke er fulgt, vil ikke bli behandlet her.

Plikt til tilbakeføring av ulovlig utdelte midler fra et aksjeselskap vil også kunne være hjemlet i andre lovbestemmelser enn asl./aasl. § 3-7 , dels i aksjeloven selv, se f.eks. § 16-12, og dels i andre lover, se f.eks. sykehusloven av 19. juni 1969 nr. 57. Slike særbestemmelser og deres forhold til asl./aasl. § 3-7 faller i utgangspunktet utenfor rammen for denne avhandlingen. I pkt. 5 nedenfor vil imidlertid enkelte spørsmål vedrørende forholdet mellom asl./aasl. § 3-7 og § 16-12 bli behandlet.

Restitusjonsplikten etter § 3-7 første ledd første punktum må sees i sammenheng med de alminnelige regler om tilbakeføring av ytelser ved ulovlige avtaler eller ugyldige ensidige disposisjoner. Forholdet mellom disse ulovfestede reglene og asl./aasl. § 3-7 vil derfor bli behandlet i det følgende, se særlig pkt. 2.25 nedenfor.

En ulovlig utdeling vil også kunne gi grunnlag for andre rettsfølger enn tilbakeføring av de utdelte midlene.⁸⁾ Slike rettsvirkninger som kan være alternative eller kumulative til tilbakeføring, faller utenfor avhandlingens ramme.

Selskapets erverv av egne aksjer er nært beslektet med utdelinger som omfattes av asl./aasl. § 3-6 , men rettsvirkningene av ulovlige aksjeerverv reguleres av asl./aasl. § 9-7 og ikke av asl./aasl. § 3-7 . Reglene i denne bestemmelsen avviker på vesentlige punkter fra reglene i asl./aasl. § 3-7 og vil derfor ikke bli behandlet i denne avhandlingen.

Selskapets gaver som ikke direkte eller indirekte kommer en aksjonær til gode, regnes ikke som en utdeling i lovens forstand, jfr. asl./aasl. § 3-6 annet ledd. Slike gaver må skje innenfor rammene av asl./aasl. § 8-6 . Rettsvirkningene av at det er gitt gaver i strid med asl./aasl. § 8-6 er ikke regulert i asl./aasl. § 8-6 eller andre bestemmelser i aksjeloven. I stedet er det antakeligvis nærliggende å trekke visse analogier til reglene i asl./aasl. § 3-7 , slik at rettsvirkningene av ulovlige gaver vil bli behandlet i det følgende, se særlig pkt. 2.33 nedenfor. Dette muliggjør en samlet fremstilling av rettsvirkningene av ulovlige utbetalinger fra selskapets side, uavhengig av hvem som står som mottaker.

Ulovlige utdelinger av selskapets midler og den eventuelle tilbakeføringen av slike midler til selskapet, reiser en rekke skatterettslige spørsmål som ikke vil bli behandlet her.⁹⁾

Overtredelse av aksjelovens utdelingsbestemmelser kan straffes etter bestemmelsene i asl./aasl. § 19-1 første og annet ledd, jfr. § 19-1 tredje ledd.¹⁰⁾ Denne strafferettslige reaksjonen supplerer bestemmelsen om tilbakeføring av ulovlig utdelte midler i asl./aasl. § 3-7 , men vil som nevnt foran ikke bli behandlet i denne avhandlingen.

1.3 Terminologi

Det kan være noe uklart hvordan man skal plassere kravene etter asl./aasl. § 3-7 første og annet ledd i forhold til vanlig juridisk begrepsbruk. En slik plassering er også vanskelig før det er foretatt en nærmere gjennomgang av kravenes grunnlag og omfang.

Krav etter asl./aasl. § 3-7 første ledd kan foreløpig betegnes som et restitusjonskrav eller tilbakesøkingskrav som følge av en selskapsrettslig ugyldig disposisjon. ¹¹⁾Kravet etter første ledd kan i flere henseende sammenlignes med krav om tilbakeføring som følge av at en oppfylt avtale kjennes ugyldig. Restitusjonskravet atskiller seg fra et erstatningskrav (på objektivt grunnlag) bl.a. ved at det ikke beregnes ut fra skadelidtes (selskapets) økonomiske tap, og det har heller ingen direkte parallell i de alminnelige reglene om tilbakeføring av for meget erlagte ytelser (condictio indebiti). Kravet er f.eks. ikke begrenset til berikelsen selv om mottakeren ikke kan bebreides. Det kan synes mer nærliggende å betegne kravet som et slags vindikasjonskrav, men også denne rubriseringen har sine klare svakheter, se bl.a. pkt. 2.41 nedenfor.

Ansvaret etter annet ledd har paralleller til et alminnelig erstatningsansvar, dog slik at ansvaret er noe strengere enn etter vanlige erstatningsregler¹²⁾. Det synes mer nærliggende å betegne ansvaret som et slags lovfestet garantiansvar, nemlig for at det vil skje restitusjon i de tilfeller hvor dette følger av første ledd.

1.4 Bestemmelsens opprinnelse og utvikling

Opphavet til bestemmelsen i asl./aasl. § 3-7 finnes i asl. 1910 § 38 (senere § 37 annet ledd). Sistnevnte bestemmelse ble videreført i asl. 1957 § 108 tredje ledd. Begge bestemmelsene påla i utgangspunktet en aksjeeier ubetinget plikt til å tilbakeføre mottatt utbytte i tilfeller hvor årsregnskap ikke var blitt avgitt eller hvor beslutningen om utdeling av utbytte ikke var vedtatt av generalforsamlingen. En aksjeeier som var i god tro hadde imidlertid ikke restitusjonsplikt hvor andre utbyttebestemmelser var overtrådt, forutsatt at den formelle siden av utbytteutdelingen var i orden.¹³⁾

Ved revisjonen av aksjelovgivningen som resulterte i aksjeloven av 1976, ønsket lovgiver å styrke godtro-vernet for aksjeeieren, se asl. 1976 § 12-8 første ledd annet punktum. Samtidig ble hovedregelen om aksjeeierens restitusjonsplikt i asl. 1976 § 12-8 første ledd første punktum utvidet til å omfatte ulovlige utdelinger i forbindelse med f.eks. kapitalnedsettelse og fusjon i strid med aksjelovens bestemmelser. ¹⁴⁾Videre ble restitusjonsregelen utbygget med et subsidiært ansvar for den som forsettlig eller uaktsomt medvirker til den ulovlige utdelingen, jfr. asl. 1976 § 12-8 annet ledd.

Rettstilstanden etter asl. 1976 § 12-8 er i hovedsak videreført i asl./aasl. § 3-7 . Ved lovrevisjonen ble det imidlertid som følge av EØS-avtalen nødvendig å tilpasse paragrafen (ihvertfall når det gjaldt almennaksjeloven § 3-7) EUs annet selskapsdirektiv (77/91/EØF) art. 16 (som angår almennaksjeselskaper), se nærmere pkt. 1.63 nedenfor. Den viktigste endringen i forhold til asl. 1976 § 12-8 er at vernet av godtroende mottakere ble ytterligere utvidet til å omfatte samtlige utdelingsformer som loven åpner for. En mer detaljert sammenlikning av asl. 1976 § 12-8 og asl./aasl. § 3-7 vil bli foretatt i bl.a. pkt. 2.4 nedenfor.

1.5 De legislative hensyn bak asl./aasl. § 3-7

Hovedregelen om restitusjon i asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum har både en reparerende og en preventiv side. For det første innebærer bestemmelsen¹⁵⁾ at selskapet skal tilbakeføres midler som er ulovlig utdelt. For det andre kan bestemmelsen føre til at ulovlige utdelinger blir mindre attraktivt. Men i denne sammenheng spiller nok asl./aasl. § 19-1 en større rolle.

En ren og ubetinget restitusjonsplikt vil imidlertid i en del situasjoner fremstå som lite rimelig i forhold til den som har mottatt de utdelte midler. Mottakeren hadde kanskje ikke noen grunn til å tro at utbetalingen var i strid med aksjeloven og har forbrukt midlene før selskapet krever tilbakebetaling. Dette er søkt ivaretatt ved bestemmelsen om godtrovern i asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum.

I likhet med restitusjonregelen i asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum skal medvirkeransvaret etter annet ledd sikre at lovens utdelingsbestemmelser blir etterlevd. Lovgiver har ikke ansett erstatningsansvaret i asl./aasl. § 17-1 som en tilstrekkelig garanti for dette.

1.6 Rettskildesituasjonen

1.61 De norske kildene

Lovteksten i asl./aasl. § 3-7 og paragrafens formål danner det naturlige utgangspunktet for løsningen av de rettspørsmål som kan oppstå ved tilbakeføring av selskapsmidler som er utdelt i strid med aksjeloven. Forarbeidene til aksjelovene av 1997 (og aksjeloven av 1976) inneholder enkelte uttalelser av verdi for tolkningen av bestemmelsen, men de gir liten eller ingen veiledning for en rekke av de tolkningsspørsmålene som anvendelsen av paragrafen reiser.

Asl./aasl. § 3-7 (og paragrafens forgjengere) har i liten utstrekning blitt påberopt i rettspraksis,¹⁶⁾ og jeg kjenner bare til to høyesterettsdommer hvor Høyesterett har uttalt seg eksplisitt om spørsmål i tilknytning til paragrafen (Rt. 1929 s. 503 og Rt. 1998 s. 1042). Nyere underettspraksis kan imidlertid indikere at situasjonen her er i ferd med å snu, og det finnes flere upubliserte lagmannsrettsdommer hvor bestemmelsen er blitt gjenstand for nærmere behandling.¹⁷⁾ Rettskildeverdien av slike dommer er antakeligvis begrenset, men de er "bærer av viktig kunnskap om det virkelige rettsliv"¹⁸⁾.

Det er ikke blitt publisert noen uttalelser fra Lovavdelingen vedrørende bestemmelsen.

I den aksjeselskapsrettslige litteraturen er bestemmelsen behandlet mest inngående av Andenæs og Aarbakke m.fl., men i likhet med forarbeidene lar de en rekke spørsmål stå ubehandlet.¹⁹⁾ Bestemmelsen er ikke viet oppmerksomhet i vår (eller i Danmarks²⁰⁾) konkursrettslige litteratur, noe som antakeligvis har bidratt til at bestemmelsen er lite påberopt i praksis, se også nedenfor.

Aksjeselskapsretten er en del av den spesielle kontraktsrett, slik at den alminnelige kontraktsrett må kunne trekkes inn ved fortolkningen av asl./aasl. § 3-7 .²¹⁾

I Sverige har man en forholdsvis omfattende rettspraksis og juridisk teori vedrørende anvendelsen av den tilsvarende bestemmelsen i den svenske aktiebolagen (ABL), se pkt. 1.62 nedenfor. Det kan være flere årsaker til denne forskjellen:

-Manglende kjennskap til og kunnskap om bestemmelsen blant norske bobestyrere.²²⁾

-De alternative sanksjonene mot ulovlig utdeling av selskapsmidler, særlig omstøtelsesreglene i dekningsloven.

-Den svenske konkursloven kap. 7 § 15 fastsetter bl.a. uttrykkelig en undersøkelsesplikt for bobestyrer med hensyn til om noen etter aktiebolagsloven plikter å restituere ulovlige utbetalinger fra selskapet. Den norske konkursloven av 8. juni 1984 nr. 58 (kkl.) pålegger utvilsomt bobestyreren å undersøke om det foreligger muligheter til å reise krav etter asl./aasl. § 3-7 ,²³⁾ men noen eksplisitt undersøkelsesplikt når det gjelder ulovlige utdelinger foreligger ikke idag²⁴⁾. Falkanger-utvalget har foreslått at bobestyrer pålegges en del oppgaver som i dag ikke følger av konkursloven, se NOU 1993:16 - Etterkontroll av konkurslovgivningen m.v. s. 51-52. Forslaget er fulgt opp i det vesentlige av Justisdepartementet, se Ot. prp. nr. 26 (1998-99) om lov om endringer i konkurs- og pantelovgivningen m.v. s. 69-70. Det er imidlertid ikke foreslått noen uttrykkelig undersøkelsesplikt når det gjelder eventuelle tilbakesøkingskrav etter asl./aasl. § 3-7 , noe jeg mener er uheldig.

1.62 Sverige og Danmark

Aksjeloven av 1976 ble forberedt på grunnlag av et nordisk utredningssamarbeid²⁵⁾. Ved tolkningen og anvendelsen av asl./aasl. § 3-7, som i hovedsak er i samsvar med asl. 1976 § 12-8 , er det derfor naturlig og av og til nødvendig å trekke inn rettskildefaktorer vedrørende de tilsvarende bestemmelser i svensk og dansk rett²⁶⁾, både som illustrasjonsmateriale og som argumenter i løsningen av de rettsspørsmålene bestemmelsen reiser.²⁷⁾

De nordiske land er dessuten forpliktet til å bringe bestemmelsene i samsvar med EUs annet selskapsdirektiv art. 16, se pkt. 1.63 nedenfor.

Det er dog grunn til å understreke at bestemmelsene i de nordiske aksjelovene om ulovlig utdeling av selskapsmidler og om tilbakeføring av slike midler ikke er identiske, slik at rettspraksis og teori i de andre nordiske landene må brukes med varsomhet.²⁸⁾

1.63 EØS-retten

Norge er gjennom EØS-avtalen forpliktet til å bringe sin selskapslovgivning i samsvar med de selskapsdirektiver som er gitt av EUs lovgivende organer, jfr. EØS-avtalen art. 77. I EUs annet selskapsdirektiv (77/91/EØF) art. 16, jfr. art. 15, er det gitt nærmere bestemmelser om tilbakebetaling av ulovlig utdelte selskapsmidler. Forholdet mellom denne bestemmelsen og asl. 1976 § 12-8 ble tatt opp av Aksjelovgruppen, se NOU 1992:29 Lov om aksjeselskaper s. 170-171, som under noe tvil konkluderte med at asl. 1976 § 12-8 ikke var i strid med selskapsdirektivet. Dette fikk tilslutning fra Justisdepartementet, se Ot. prp. nr. 36 (1993-94) Lov om aksjeselskaper (aksjeloven) s. 18.²⁹⁾ Det er likevel klart at bestemmelsen har skiftet status og at denne nå må tolkes på bakgrunn av EØS-avtalen og den underliggende EF-retten.³⁰⁾

Fremstillingen i det følgende vil likevel hovedsaklig forholde seg til norsk rett. Ved løsningen av uklare rettsspørsmål vil EUs annet selskapsdirektiv art. 16 imidlertid bringes inn som et tolkningsmoment, jfr. særlig presumsjonsprinsippet.³¹⁾

1.7 Det videre opplegg

Jeg finner det mest hensiktsmessig å dele den videre fremstillingen inn i tre hoveddeler etter lovens oppbygning: Først vil tilbakeføringsplikten etter § 3-7 første ledd første punktum bli behandlet, deretter god tro-regelen i annet punktum og til slutt medvirkeransvaret i § 3-7 annet ledd, se pkt. 2-4 nedenfor.

De mest omfattende tolkningsspørsmålene oppstår i tilknytning til fastleggelsen av tilbakesøkingskravets omfang, slik at hovedvekten vil bli lagt på denne del når det gjelder bestemmelsens første ledd.

I pkt. 6 vil jeg behandle reglene om hvem som kan fremsette krav etter asl./aasl. § 3-7 og i pkt. 7 vil reglene om når ansvaret bortfaller fremstilles, herunder foreldelsesreglene.

2. TILBAKEFØRINGSPLIKTEN ETTER ASL./AASL. § 3-7 FØRSTE LEDD FØRSTE PUNKTUM

2.1 Innledning - problemstilling

Etter asl./aasl. § 3-7 første ledd skal den som mottar utdeling fra et aksjeselskap i strid med lovens bestemmelser, tilbakeføre det mottatte. Vilkåret for tilbakeføringsplikten er for det første at det har skjedd en "utdeling fra selskapet", se nærmere pkt. 2.21 nedenfor. For det andre må utdelingen ha skjedd "i strid med bestemmelsene i loven", se nærmere pkt. 2.22 nedenfor. Plikten på mottakeren hviler på mottakeren, se pkt. 2.3 nedenfor. Det er "det som er mottatt" som skal tilbakeføres, noe som behandles i pkt. 2.4 nedenfor.

2.2 Vilkårene for tilbakeføringsplikt

2.21 Utdeling fra selskapet

Tilbakeføringsplikten etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum forutsetter at det har skjedd en "utdeling fra selskapet". Etter asl. 1976 § 12-8 første ledd første punktum var vilkåret formulert noe annerledes, nemlig "utbetaling til aksjeeier". Uttrykket omfattet enhver utbetaling til aksjeeierne, dvs. utdeling av utbytte, overføringer i forbindelse med kapitalnedsettelse, fusjon og oppløsning/avvikling av selskapet. Bestemmelsen svarte til uttrykket "utbetaling på aksjer" i asl. 1976 § 12-4 slik dette vanligvis ble tolket i teori og praksis³²⁾. Aarbakke og Aarbakke mente imidlertid at bestemmelsen (i likhet med asl. 1976 § 13-15) ikke omfattet utdelinger i forbindelse med at selskapet reelt ble avviklet uten at reglene i asl. 1976 kap. 13 var fulgt, under henvisning til Rt. 1992 s. 236 og 1993 s. 20.³³⁾

Det følger av asl./aasl. § 3-6 annet ledd at "som utdeling regnes enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode." Det kan reises spørsmål om uttrykket "utdeling fra selskapet" i asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum skal forstås på samme måte som det tilsvarende uttrykk i asl./aasl. § 3-6 annet ledd. Ordlyden i første punktum gir liten veiledning, mens § 3-7 første ledd annet punktum oppregner de ulike former for utdeling som faller innenfor anvendelsesområdet for godtro-regelen, se nærmere pkt. 3 nedenfor. I denne sammenheng stemmer sistnevnte bestemmelse overens med forståelsen av asl. 1976 § 12-8 første ledd første punktum og ettersom godtro-regelen er utvidet til å omfatte alle former for utdelinger som loven åpner for³⁴⁾, er det rimelig klart at rettstilstanden på dette punkt ihvertfall ikke er innsnevret. Uttrykket "utdeling" må derfor tolkes i samsvar med definisjonen i asl./aasl. § 3-6 annet ledd.³⁵⁾

Når det gjelder utdelinger i forbindelse med en reell avvikling av selskapet uten at reglene i asl./aasl. kap. 16 om oppløsning er overholdt, er det noe tvilsomt om Aarbakke og Aarbakkes nevnte synspunkt skal legges til grunn med hensyn til asl./aasl. § 3-7 ³⁶⁾. For det første er det etter min oppfatning usikkert om synspunktet representerte gjeldende rett etter asl. 1976. De to høyesterettsdommene omhandlet ikke restitusjonskrav (eller ansvar for svikt i restitusjonen) etter asl. 1976 § 12-8 , men derimot erstatningskrav etter asl. 1976 § 15-1 og § 13-15. I Rt. 1993 s. 20 fant Høyesterett at asl. 1976 § 13-15 bare gjaldt selskapsavviklinger hvor det var truffet generalforsamlingsvedtak om oppløsning og det forelå et valgt avviklingsstyre. Det er imidlertid ikke grunnlag for å trekke analogislutninger fra dommen til asl. 1976 § 12-8 , ettersom denne bestemmelsen ikke på tilsvarende måte er knyttet opp til oppløsningsreglene i asl. 1976 kap. 13. Til sammenligning synes tilbakesøkingskrav etter den svenske ABL 12:5 1 st. å kunne gjøres gjeldende i slike situasjoner.³⁷⁾ For det andre er det presisert i forarbeidene at asl./aasl. § 3-7 er en generell bestemmelse om virkningene av at det er foretatt ulovlige utbetalinger fra selskapet. ^{38 )} På denne bakgrunn synes den beste løsningen å være at tilbakeføringsplikten etter asl./aasl. § 3-7 også gjelder ulovlige utbetalinger fra selskap som reelt avvikles uten at reglene i asl./aasl. kap. 34 overholdes.

En nærmere redegjørelse for utdelingsbegrepet i asl./aasl. § 3-6 faller som sagt innledningsvis utenfor avhandlingens tema. ³⁹⁾Det er likevel grunn til å understreke at begrepet også omfatter overføringer som "indirekte kommer aksjeeieren til gode", jfr. asl./aasl. § 3-6 annet ledd første punktum⁴⁰⁾. Både pengeytelser og naturalytelser omfattes av utdelingsbegrepet og kan være gjenstand for restitusjon etter asl./aasl. § 3-7 . Videre er det klart at skjulte (maskerte) utdelinger til en aksjonær kan være gjenstand for tilbakeføringsplikten. I stikkordsform nevner jeg typiske eksempler som selskapets salg av eiendeler til underpris, for høye konsernbelastninger, for høy husleie, pensjonsytelser eller urimelig høy lønn eller andre ytelser til en aksjonær som er ansatt i selskapet.

2.22 Utdelingen må være ulovlig

Utdelingen må videre være "i strid med bestemmelsene i loven". Bestemmelsen benytter tilnærmet samme formulering som asl. 1976 § 12-8 og må forstås på samme måte. Det er helt klart at overtredelse av reglene om utbytteutdeling, jfr. asl./aasl. kap. 8, om kapitalnedsettelse, jfr. kap. 12, om utdeling i forbindelse med fusjon og fisjon, jfr. kap. 13 og 14, samt om utdelinger i forbindelse med oppløsning og avvikling, jfr. kap. 16, i utgangspunktet kan medføre restitusjonsplikt etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum. I praksis er asl./aasl. § 3-7 (dvs. dens forgjengere, ettersom § 3-7 ikke trådte i kraft før 1. januar 1999) særlig blitt påberopt i forbindelse med påståtte ulovlige utbytteutdelinger.⁴¹⁾

Bestemmelsen omfatter enhver utbetaling i strid med aksjelovens regler, uansett om reglene skal beskytte andre aksjeeiere eller selskapets kreditorer^{42 )}, og i utgangspunktet spiller det heller ingen rolle om det er de formelle eller materielle vilkår i vedkommende regelsett som ikke er oppfylte⁴³⁾. Eksempelvis vil en overtredelse av asl./aasl. § 5-21 om likebehandling av aksjonærene eller reglene om funksjonsfordelingen mellom selskapsorganene kunne medføre tilbakeføringsplikt. ⁴⁴⁾ Utbetalingen kan således være ulovlig selv om den ikke rammer selskapets bundne kapital. ⁴⁵⁾ En utdeling av utbytte som ikke har grunnlag i en generalforsamlingsbeslutning, jfr. asl./aasl. § 8-2 , kan resultere i tilbakeføringsplikt etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum.

Videre er det antatt i teorien at overtredelse av reglene i selskapets vedtekter (uten overholdelse av reglene om vedtaksendringer eller fravikelse av vedtektene) eller i generalforsamlingsbeslutning kan medføre tilbakeføringsplikt. ⁴⁶⁾I enkelte tilfelle er det et skjønnsspørsmål om man hjemler tilbakeføringsplikten i en overtredelse av vedtektene eller lovens bestemmelser. Selskapsvedtektene kan f.eks. bestemme at det skal være flere aksjeklasser, som hver for seg ikke gir grunnlag for lik ubytteutdeling, jfr. asl./aasl. § 4-1 første ledd annet og tredje punktum. Likhetsgrunnsetningen må i denne sammenheng innebære at de vedtatte forskjeller skal respekteres. Dersom en utbytteutdeling står i strid med slike bestemmelser i vedtektene, er den teknisk sett ikke "i strid med bestemmelsene i loven". Men ettersom den er i strid med likhetsprinsippet (slik asl./aasl. § 4-1 må forstås i denne sammenheng), foreligger i utgangspunktet en ubetinget tilbakeføringsplikt for mottakerne av den ulovlige utbytteutdelingen. ⁴⁷⁾

Den tolkning som her er lagt til grunn av uttrykket "i strid med bestemmelsene i loven", gir etter mitt skjønn en rettsteknisk god regel ettersom samtlige ulovlige utbetalinger medfører samme sanksjon, nemlig plikt til tilbakeføring. Det som er sagt gjelder likevel bare som et utgangspunkt; hvorvidt en overtredelse av lovens bestemmelser medfører restitusjonsplikt etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum, må i prinsippet bero på en tolking av den konkrete bestemmelse som er overtrådt. ⁴⁸⁾

Aksjeloven kan sies å inneholde tre ulike regelsett som begrenser aksjonærenes adgang til å nyttiggjøre seg vederlagsfritt selskapets midler. For det første oppstiller den regler til vern av tredjemanns interesse, først og fremst kreditorene. Dernest inneholder den bestemmelser som regulerer funksjonsfordelingen mellom de ulike selskapsorganene. Til slutt gir aksjelovene bestemmelser av hensyn til aksjonærene, herunder likhetsprinsippet, jfr. asl./aasl. § 4-1 første ledd og særlig asl./aasl. § 5-21 . Den nærmere tolkingen av de nevnte regelsett faller imidlertid utenfor en redegjørelse av reglene i asl./aasl. § 3-7 (som forutsetter at det har skjedd en utdeling i strid med lovens bestemmelser). Istedet henvises det til Anderssons inngående behandling av emnet. ⁴⁹⁾

Som en illustrasjon vil jeg likevel knytte noen bemerkninger til forholdet mellom utbytteutdelinger og selskapets regnskap, herunder rettsvirkningene av et regnskap som ikke er i overensstemmelse med god regnskapsskikk. Asl./aasl. § 8-1 første ledd forutsetter at det er fastsatt regnskap for siste regnskapsår før utbytte kan utdeles. ⁵⁰⁾ Videre må regnskapet være godkjent av generalforsamlingen, jfr. asl./aasl. § 5-5 . Et godkjent regnskap representerer en garanti for kreditorene for at selskapet ikke disponerer over den bundne egenkapital. Dersom utbytte har blitt utdelt uten at selskapets regnskap er blitt fastsatt og godkjent, må utdelingen i utgangspunktet restitueres etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum.⁵¹⁾ Denne rettsvirkningen er også lagt til grunn i svensk rett. ⁵²⁾

Dernest kan det reises spørsmål hvilke følger et regnskap som ikke er oppstilt i tråd med god regnskapsskikk, jfr. de nærmere regler i regnskapsloven (rskl.), har for en utbytteutdeling som bygger på det uriktig oppsatte regnskapet. Selskapet er pliktig til å følge regnskapsreglene ved fastsettelsen av resultatregnskapet, jfr. rskl. § 1 annet ledd. For å besvare spørsmålet, kan det være hensiktsmessig å skille mellom to ulike situasjoner:

Etter asl. 1976 var det klart at et årsoppgjør som ikke var fastsatt i henhold til daværende lovs kap. 11 kunne innebære tilbakebetalingsplikt etter asl. 1976 § 12-8 for utdelinger som bygget på det uriktige regnskapet, når dette hadde som resultat en høyere utbytteutbetaling enn loven tillater.⁵³⁾ Så langt jeg kan se, har ikke overtredelsen av regnskapsreglene noen selvstendig betydning for spørsmålet for restitusjonsplikt i slike tilfelle, ettersom vilkårene for utbytteutdeling ikke er oppfylt, jfr. asl. 1976 kap. 12. Den ulovlige utdelingen medfører utvilsomt tilbakeføringsplikt også etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum i dette tilfellet.

Av større interesse er det om en tilsidesettelse av reglene om regnskapets form og innhold i seg selv kan medføre restitusjonsplikt etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum, selv om vilkårene ellers er tilstede for å utdele utbytte. Spørsmålet er ikke berørt i verken teorien vedrørende asl. 1976 § 12-8 eller asl./aasl. § 3-7 . I motsetning til asl. 1976 inneholder ikke de nye aksjelovene regnskapsregler. Istedet er lovene koblet sammen med vedtakelsen av ny regnskapslov som inneholder bestemmelser til erstatning for asl. 1976 kap. 11. Etter ordlyden i asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum, jfr. "i strid med bestemmelsene i loven", faller derfor regnskapsreglene utenfor anvendelsesområdet til § asl./aasl. 3-7 ettersom disse befinner seg i regnskapsloven. Den samme problemstillingen har vært gjenstand for diskusjon i svensk teori, hvor flertallet synes å mene at bestemmelsen må tolkes utvidende på overtredelser av den svenske regnskapsloven. ⁵⁴⁾På bakgrunn av at regelen om at regnskapsreglene må sies å være oppstilte i tredjemanns interesse (herunder kreditorene), samt at det muligens kan innfortolkes i uttrykket " godkjent resultatregnskap " i asl./aasl. § 8-1 første ledd at regnskapet er korrekt oppsatt i henhold til regnskapslovens regler, bør asl./aasl. § 3-7 få tilsvarende anvendelse på overtredelser av regnskapsloven. Jeg kan ikke finne noen holdepunkter for at lovgiver har ment å innskrenke loven i forhold til tidligere rett.

2.23 Det avgjørende tidspunktet for bedømmelsen av utdelingens lovlighet

Hvilket tidspunkt som er avgjørende for bedømmelsen av utdelingens (u)lovlighet, er så langt jeg kan se ikke omtalt i forarbeidene eller i litteraturen. ⁵⁵⁾Jeg vil derfor se nærmere på fastsettelsen av dette tidspunktet, med sikte på tilfeller hvor utbytte har blitt utdelt fra selskapet. Det er nødvendig å skille mellom åpne og skjulte utbytteutdelinger.

Ved åpne utbytteutdelinger må tidspunktet for generalforsamlingens beslutning være avgjørende for om utbyttereglene i asl./aasl. kap. 8 er overtrådt.⁵⁶⁾

Ved skjult utbytteutdeling gir ikke tidspunktet for bedømmelsen av dens lovlighet seg selv i samme grad. Dette tidspunktet må dessuten holdes adskilt fra spørsmålet om hvilket tidspunkt som er avgjørende for vurderingen av om en foreliggende avtale m.v. innebærer en skjult utbytteutdeling eller ikke.⁵⁷⁾ I begge tilfeller oppstår det grunnleggende spørsmålet om avtaletidspunktet eller tidspunktet for gjennomføringen av avtalen skal legges til grunn.

Spørsmålet kan neppe besvares generelt for alle typer av skjulte utbytteutdelinger, og det er heller ikke uten videre sagt at tidspunktene for de to nevnte vurderingene er sammenfallende. ⁵⁸⁾ På bakgrunn av spørsmålets manglende praktiske betydning, lar jeg det hvile.

2.24 Subjektive forhold på selskapets side

Det er nødvendig å presisere at subjektive forhold på selskapets side er uten betydning dersom vilkårene for tilbakeføring ellers er til stede. Hvorvidt noen på selskapets vegne kjente eller burde ha kjent til at utdelingen var ulovlig, er således irrelevant.⁵⁹⁾

2.25 Forholdet til de ulovfestede regler om plikt til tilbakeføring ved ugyldige rettshandlinger

Det kan reises spørsmål om asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum har selvstendig betydning ved siden av de ulovfestede regler om plikt til tilbakeføring ved ugyldige rettshandlinger.⁶⁰⁾

Svaret beror først og fremst på om aksjelovenes bestemmelser om utdeling er selvstendige (u)gyldighetsregler eller ikke. Ved ulovlig kreditt og sikkerhetsstillelse m.v. fra selskapets side, jfr. asl./aasl. §§ 8-7 til 8-10, er det uttrykkelig sagt i asl./aasl. § 8-11 at disposisjonen er ugyldig. Bestemmelsen i asl./aasl. § 3-7 inneholder ikke på samme måte en uttrykkelig regulering av spørsmålet, men det er likevel rimelig klart at utdelinger i strid med lovens bestemmelser normalt er å anse som ugyldige, ihvertfall når det dreier seg om overtredelser av bestemmelser som beskytter tredjemenn (selskapskreditorene), f.eks. asl./aasl. kap. 8.⁶¹⁾ Det er et alminnelig synspunkt at avtaler og andre rettshandlinger i strid med preseptorisk lov kan være ugyldige, jfr. også asl./aasl. § 5-22 . Den endelige løsning må imidlertid bero på en konkret tolkning av den aktuelle bestemmelse som er overtrådt. ⁶²⁾

Dersom det foreligger en ugyldig rettshandling, skal det normalt skje en tilbakeføring av det som er ytet. Dette synspunktet innebærer i utgangspunktet at mottakeren skal restituere det han har mottatt. ⁶³⁾Ved utdelinger av realverdier kan det hende at restitusjon er avskåret, f.eks. fordi formuesgodet ikke lenger er i behold. Den restitusjonsberettigede vil i så fall kunne kreve dets verdi erstattet, såfremt erstatningsvilkårene foreligger. Hvis det ikke foreligger noe erstatningsgrunnlag, må antakeligvis den restitusjonspliktige likevel gi fra seg berikelsen. ⁶⁴⁾Videre er det rimelig klart at den restitusjonspliktige også vil være forpliktet til sette den annen part i samme stilling som om den ulovlige utdelingen ikke hadde funnet sted (den såkalte negative kontraktsinteresse). ⁶⁵⁾

I tillegg til ugyldighetens s.k. obligasjonsrettslige virkninger, som er beskrevet foran, er det antatt at ugyldigheten også kan få tingsrettslige virkninger: I utgangspunktet kan ugyldigheten gjøres gjeldende mot tredjemenn som har fått overdratt formuesgodet til seg, med mindre tredjemann har ekstingvert retten til de tilbakeføringspliktige verdier. ⁶⁶⁾Videre vil den restitusjonsberettigede normalt ha separatistrett til det utdelte formuesgodet i den restitusjonspliktiges konkurs.⁶⁷⁾

Det kan ikke utelukkes at restitusjonsoppgjøret etter de alminnelige prinsipper om rettsvirkningene av ugyldige rettshandlinger kan avvike fra det restitusjonsoppgjøret asl./aasl. § 3-7 foreskriver. ⁶⁸⁾Det kan derfor i denne omgang reises spørsmål om reglene i asl./aasl. § 3-7 utelukker anvendelse av de alminnelige ulovfestede regler om midler som er ytet på grunnlag av ugyldige rettshandlinger.

Etter min oppfatning er det mye som taler for at asl./aasl. § 3-7 regulerer eksklusivt rettsvirkningene av ulovlige utdelinger. Både ordlyden og forarbeidene tyder på at lovgiver har ønsket å regulere samtlige utdelinger i strid med aksjelovene i én og samme ordning. ⁶⁹⁾Rettstekniske hensyn taler også for denne løsning. Domstolene synes dessuten implisitt å ha lagt til grunn at rettsfølgene av ulovlige utdelinger reguleres av asl./aasl. § 3-7 (dvs. asl. 1976 § 12-8 eller dens forgjengere).⁷⁰⁾ Tilsvarende oppfatning er også blitt hevdet i svensk teori⁷¹⁾, og rettens uttalelser i NJA 1997 s. 418 tyder på at oppfatningen er gjeldende svensk rett.⁷²⁾

Det må imidlertid være klart at asl./aasl. § 3-7 ikke stenger for at den ulovlige utdelingen angripes på annet grunnlag enn det aksjeselskapsrettslige. Til eksempel vil et salg til underpris (skjult utbytte) kunne rammes av avtalelovens ugyldighetsregler og ved en etterfølgende konkurs vil omstøtelsesreglene kunne være et alternativ til asl./aasl. § 3-7 , se pkt. 6.34 nedenfor.

2.3 Hvem har restitusjonsplikt?

2.31 Utgangspunktet

Tilbakeføringsplikten etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum påhviler "mottakeren" av den ulovlige utdelingen. Etter asl. 1976 § 12-8 første ledd første punktum var det "aksjeeieren" som skulle restituere "det han har mottatt", og i normaltilfellene hvor aksjonæren og mottakeren var én og samme person, oppstod få problemer. På dette punkt representerer ikke endringen av subjektsuttrykkene "aksjeeieren" og "mottakeren" noen forskjell i rettstilstanden.

I tilfeller hvor mottakeren ikke var aksjeeier, men aksjeeieren indirekte ble tilgodesett, jfr. asl. 1976 § 12-4 første ledd annet punktum, f.eks. ved overføring til aksjonærens heleide aksjeselskap eller et familiemedlem, reiste rettslige spørsmål seg med hensyn til restitusjonspliktens subjekt(er).⁷³⁾ Ordlyden talte mot å pålegge aksjonæren restitusjonsplikt i slike tilfelle, men teorien hevdet (muligens i tråd med forutsetningene bak asl. 1976 § 12-4 ) at det likevel forelå restitusjonsplikt for aksjeeieren. ⁷⁴⁾Dette synspunktet ble også lagt til grunn i RG 1992 s. 707. ⁷⁵⁾Som det fremgår av dommen, dreier det seg "bare" om en verdirestitusjonsplikt for aksjeeieren fordi et in natura-krav var avskåret, se pkt. 2.32 foran. Overfor den direkte mottakeren kunne antakeligvis asl. 1976 § 12-8 ikke anvendes, men muligens måtte de alminnelige prinsipper om tilbakesøking av ugrunnet berikelse være avgjørende.⁷⁶⁾ I en sak som senere ble avgjort på et annet grunnlag enn asl. 1976 § 12-4 jfr. § 12-8 av Høyesterett, se Rt. 1995 s. 1026, uttalte Eidsivating lagmannsrett ved mindretallet (lagdommer Mary-Ann Hedlund) derimot følgende:⁷⁷⁾

"Etter aksjeloven § 12-8 skal en aksjeeier som har fått utbetalt utbytte i strid med lovens regler betale tilbake det han har mottatt. Kravet kan rettes både mot aksjeeieren personlig og mot det selskap som i realiteten har nytt godt av den ulovlige overføringen, når selskapet identifiseres med aksjonæren."(Min kursiv)

Borgarting lagmannsretts dom 3. november 1997 skapte så langt jeg kan se ny forvirring; her fant retten det åpenbart at den direkte mottakeren, som var et annet aksjeselskap eiet av aksjonærene, var restitusjonspliktig etter asl. 1976 § 12-8 . Det personlige ansvaret for de indirekte tilgodesette aksjonærene ble imidlertid hjemlet i asl. 1976 § 15-1 .

Samlet sett var det derfor uklart om asl. 1976 § 12-8 første ledd gav et tilstrekkelig vern for den som led tap som følge av den ulovlige utdelingen, når aksjonæren selv ikke var søkegod (f.eks. på grunn av insolvens). Lovendringen synes å være motivert av den uklare rettstilstanden på dette punkt. Endringen er imidlertid ikke kommentert i forarbeidene, men slik bestemmelsen nå er formulert synes forutsetningen å være at tilbakeføringskravet rettes mot den direkte mottakeren. Slik er også oppfatningen i teorien. ⁷⁸⁾

Hvorvidt den indirekte tilgodesette aksjonæren også kan være restitusjonspliktig etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum, subsidiært eller solidarisk, er likevel ikke avklart. Etter min oppfatning er det ikke uforenelig med ordlyden at også aksjonæren kan bli restitusjonspliktig i slike tilfelle: Han har indirekte fått overført verdier fra selskapet, og en slik utvidende tolking av uttrykket "det han har mottatt" ble foretatt etter asl. 1976 § 12-8 , se foran. En annen sak er at restitusjonsplikten er begrenset til verdirestitusjon i tilfelle der naturalia er utdelt, ettersom aksjonæren ikke disponerer over gjenstanden, jfr. f.eks. RG 1992 s. 707. I svensk rett synes man å legge til grunn et annet utgangspunkt enn den norske teorien har gjort når det gjelder indirekte utdelinger: Aksjonæren og ikke den direkte mottakeren er primært restitusjonspliktig.⁷⁹⁾

Etter mitt skjønn gir lagdommer Mary-Ann Hedlund anvisning på den løsningen som best lar seg forene med ordlyden i asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum (se foran)⁸⁰⁾: Både den direkte mottakeren og den indirekte tilgodesette aksjonæren er solidarisk ansvarlige for restitusjonskravet. Den som tilbakebetaler vil i så fall kunne gjøre regress gjeldende mot den andre etter forholdene seg i mellom. Løsningen gir den som led tap som følge av utdelingen (typisk selskapskreditor) en tilfredsstillende beskyttelse på bekostning av de som faktisk har blitt begunstiget gjennom den ulovlige utdelingen. Dette synspunktet kan virke radikalt, men siden aksjonæren antakeligvis vil være ansvarlig etter prinsippene om tilbakesøkning av ugrunnet berikelse, ⁸¹⁾blir det hele et spørsmål om tilbakeføringskravets innhold (berikelsesbegrensning contra full restitusjon). I tilfeller hvor realverdier er ulovlig utdelt, er det imidlertid i tråd med lovens forutsetning om at naturalrestitusjon er det primære, se pkt. 2.43, at tilbakeføringskravet rettes først mot den direkte mottakeren. Dette må ihvertfall gjelde der det ikke er nærliggende å identifisere aksjonæren med den direkte mottakeren, f.eks. ved gaver til tredjemenn som rammes av asl./aasl. § 8-6 tredje ledd og hvor rettsvirkningene muligens følger analogisk av asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum (se pkt. 2.33 nedenfor).

Uansett hvilket synspunkt som anlegges etter dette, kan aksjonæren være ansvarlig etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd såfremt vilkårene der er oppfylt. ⁸²⁾

2.32 Mottakerne er ikke solidaransvarlige

Hvor flere aksjonærer har mottatt ulovlige utbetalinger, kan ikke disse gjøres solidarisk ansvarlige for det samlede beløp etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum. ⁸³⁾Aksjonærene er bare restitusjonspliktige for det de har mottatt.

2.33 Overføringer til andre enn aksjonæren (direkte eller indirekte) som ikke omfattes av utdelingsbegrepet

Dersom andre enn aksjonæren har mottatt (direkte eller indirekte) ulovlige utbetalinger fra selskapet, kan hovedregelen om gaver i asl./aasl. § 8-6 tredje ledd komme til anvendelse.⁸⁴⁾ Etter denne bestemmelsen kan gaver "bare gis med tilslutning fra samtlige aksjeeiere og bare dersom gaven ligger innenfor rammen av de midler som kan benyttes til utdeling av utbytte." ⁸⁵⁾

Bestemmelsen i § 8-6 tredje ledd angir ikke, i likhet med forgjengeren i asl. 1976 § 12-9 , virkningene av at bestemmelsen er overtrådt. Dersom gaven går utover den frie egenkapital, er det likevel naturlig og hensiktsmessig å forankre rettsvirkningene i en analogisk anvendelse av § 3-7 første ledd første punktum. ⁸⁶⁾Denne løsningen er også lagt til grunn i svensk rett når det gjelder overføringer i strid aktiebolagslagens regler som beskytter bl.a. kreditorene til andre enn aksjonærene.⁸⁷⁾

2.4 Tilbakeføringspliktens innhold

2.41 Noen prinsipielle utgangspunkter

Mottakeren skal "tilbakeføre det som er mottatt". Denne formuleringen reiser flere tolkingsspørsmål som ikke har sikre løsninger i gjeldende rett. Det er særlig tilbakeføringen av ulovlig utdelte realverdier (i skjult eller åpen form) som leder til de største problemene. Ved den typiske utdeling i form av kontantutbetaling til aksjonærer, aktualiseres ikke tolkingsspørsmålene i samme grad.

Det er ikke gjort forsøk på å gi en nærmere beskrivelse av det aktuelle tilbakesøkingskravets art i norsk litteratur. Men det må ihvertfall være klart at det ikke er riktig å betegne kravet som et omstøtelseskrav.⁸⁸⁾ En slik analyse er etter min mening nødvendig for å kunne avgjøre tilbakeføringspliktens innhold.

Lovens formulering reiser særlig fire tolkningsalternativer:

Alternativ I
I tilfeller hvor de ulovlig utdelte verdier erverves av en tredjemann, vil det være naturlig å beskrive selskapets eventuelle krav mot denne som et vindikasjonskrav, se pkt. 2.44 nedenfor. Det kan imidlertid reises spørsmål om krav etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum kan sies å være et slags vindikasjonskrav, jfr. den den alminnelige definisjonen av vindikasjonskrav. ⁸⁹⁾Spørsmålet er hovedsaklig av systematisk art, ⁹⁰⁾men kan kanskje ha betydning for foreldelse av tilbakesøkingskrav på realverdier, se pkt. 7.22.1 nedenfor. Krokeide og Lindskog synes å ville skille restitusjons- og tilbakesøkingskrav fra vindikasjonskrav, mens Kleinemann åpner for en videre anvendelse av sistnevnte kravstype. ⁹¹⁾På grunn av spørsmålets underordnete betydning, tar jeg ikke noe standpunkt til diskusjonen.

Alternativ II
Dersom man betrakter bestemmelsene om utdeling i aksjeloven som selvstendige ugyldighetsregler, se pkt. 2.25 foran, kan det hevdes at asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum kun henviser til de alminnelige prinsipper om rettsfølgene av ugyldige rettshandlinger som beskrevet i dette punktet.⁹²⁾

Alternativ III
Det tredje alternativ, som kanskje ikke fremgår så klart av ordlyden, innebærer at tilbakesøkingskravet utelukkende kan rettes mot mottakeren av de ulovlig utdelte midlene og er begrenset til berikelsen hos mottakeren. ⁹³⁾Synspunktet kan begrunnes med at tilbakesøkingskravet nærmest er et utslag av de alminnelige regler om condictio indebiti.⁹⁴⁾

Alternativ IV
En fjerde mulighet er at tilbakesøkingskravet betraktes som en erstatningsregel i den forstand at mottakeren skal erstatte verdien av det som er ulovlig utdelt. Denne tolkningen innebærer således at verdirestitusjon er det prinsipale utgangspunktet for restitusjonen. ⁹⁵⁾Tilbakesøkingskravet vil i så fall være begrenset til den del av utdelingen som overstiger det tillatte.

Det lar seg neppe utlede noe generelt svar på hvilken tolkning som må legges til grunn etter gjeldende rett for enhver ulovlig utdeling fra aksjeselskaper, verken i Norge eller i Norden forøvrig. Men som det vil fremgå av den mer prinsipielle drøftelsen nedenfor og behandlingen av restitusjonspliktens innhold ellers, synes det andre tolkningsalternativet å gi det beste utgangspunktet for rettsstillingen de lege lata:

Dersom man sammenholder ordlyden i asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum med synspunktet om at utbetalinger i strid med lovens bestemmelser kan være ugyldige, se pkt. 2.25 foran, er det nærliggende å betrakte bestemmelsen som en henvisning til de alminnelige prinsipper om rettsfølgene av ugyldige rettshandlinger. På den annen side består den typiske utdeling i overføring av kontanter, og dersom denne er ulovlig, er det uten betydning om mottakeren tilbakefører de faktisk mottatte pengene eller andre kontanter han måtte ha. Uttrykket "det som er mottatt" kan dermed ikke tas på ordet, noe som kanskje fører til at ordlyden mister sin gjennomslagskraft som argument for førstnevnte tolkningsalternativ.⁹⁶⁾

Ett moment som taler mot å betrakte bestemmelsen som en henvisning til de alminnelige prinsipper om virkningene av ugyldighet, er den uttrykkelige reguleringen av spørsmålet i asl./aasl. § 8-11 når det gjelder ulovlig kreditt og sikkerhetsstillelse m.v. fra selskapet. Bestemmelsens første ledd første punktum fastslår at disposisjoner som er foretatt av selskapet i strid med asl./aasl. §§ 8-7 til 8-10, er ugyldige. Når lovgiver ikke har lovfestet en tilsvarende regel i asl./aasl. § 3-7 , kan årsaken være at restitusjonsoppgjøret etter § 3-7 har en særpreget karakter, slik at det ikke er ønskelig med en ubetinget henvisning til de alminnelige prinsipper om rettsvirkningene av ugyldighet.

Det kan neppe utledes noen holdepunkter av forarbeidene, men bruken av uttrykket "restitusjonsplikt" leder vel tankene i retning av ugyldighets-alternativet. ⁹⁷⁾Rettspraksis gir liten veiledning for spørsmålet.⁹⁸⁾ Lagmannsretten tok særskilt opp forholdet mellom condictio indebiti-reglene og asl. 1976 § 12-8 første ledd i "Norion Bank"-dommen. Retten fant imidlertid at førstnevnte lære ikke gav særlig veiledning i saken og uttalte følgende:

"Læren om condictio indebiti gjelder for situasjoner som ikke er lovregulerte, og spørsmålet er hvorvidt det overhodet foreligger noe krav på tilbakebetaling. Aksjeloven § 12-8 første ledd, derimot, er et lovfestet tilbakebetalingskrav. I tillegg kommer at mens condictio indebiti tar sikte på tilfeller der man har betalt noe man ikke hadde plikt til, gjelder aksjeloven § 12-8 første ledd tilfeller der man har betalt noen man heller ikke har rett til. Utgangspunktene er dermed vesensforskjellige."

Uttalelsene er i tråd med Vinding Kruses oppfatning, ⁹⁹⁾ og må gjelde i samme grad i forhold til asl./aasl. § 3-7 første ledd.

Hovedformålet bak bestemmelsene om utdelinger fra aksjeselskap er som sagt å ivareta kreditorenes og aksjonærenes interesser. Det kan derfor hevdes at sålenge mottakere av ulovlige utbetalinger blir erstatningspliktige for et beløp tilsvarende de verdier selskapet er blitt tappet for, er kreditorene og aksjonærene tilstrekkelig beskyttet. Det tredje alternativet synes således å ivareta hensynene bak asl./aasl. § 3-7 i tilstrekkelig grad.

I svensk teori synes det rådende synspunkt å være at ABL 12:5 1 st. 1 meningen må forstås på grunnlag av de alminnelige regler om virkningene av ugyldige rettshandlinger, ihvertfall når det gjelder utdelinger som overstiger den frie egenkapital. ¹⁰⁰⁾

Som nevnt foran er det grunner som kan tale for å anse tolkningsalternativ II som et naturlig utgangspunkt for løsningen av rettsspørsmål i tilknytning til restitusjonen etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum. De alminnelige prinsippene om virkninger av ugyldige rettshandlinger får likevel ikke uten videre anvendelse på alle de obligasjonsrettslige og tingsrettslige spørsmål som bestemmelsen reiser (og som i liten grad har fått noen avklaring i norsk rett). ¹⁰¹⁾Den endelige løsningen vil bero på en avveining av de relevante rettskildefaktorene i tilknytning til asl./aasl. § 3-7 , hvor de ulovfestede prinsippene om restitusjon ved ugyldige rettshandlinger vil utgjøre et viktig tolkningsmoment. Som det vil fremgå av den videre behandling av restitusjonspliktens innhold, gir lovteksten begrenset veiledning med hensyn til de rettsspørsmålene restitusjonen reiser.

2.42 Ansvarets omfang

2.42.1 Innledning
Lovgiver synes å ha hatt for øye den mest praktiske situasjon; ulovlig utdeling av kontanter. Mottakeren skal i utgangspunktet tilbakebetale et beløp tilsvarende det han ulovlig har mottatt. Det er likevel klart at restitusjonsplikten også omfatter utdelte realverdier, ¹⁰²⁾slik at det ulovlig utdelte naturalia normalt må tilbakeleveres selskapet når asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum blir påberopt overfor mottakeren, se nærmere pkt. 2.43 nedenfor.

Tilbakesøkingskravet er således ikke begrenset til mottakerens berikelse, jfr. dl. § 5-11, verken i utgangspunktet eller i de tilfeller en berikelsesbegrensing følger av de alminnelige regler. ¹⁰³⁾Eksempelvis gir reglene om omstøtelse på objektivt grunnlag derfor begrenset veiledning for anvendelsen av asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum.

2.42.2 Avkastning
I hvilken grad tilbakesøkingskravet omfatter avkastning mottakeren har oppebåret på de ulovlig utdelte verdier er usikkert etter gjeldende rett. Det er imidlertid hensiktsmessig og nødvendig å skille mellom tilfellene der kontanter eller realverdier er blitt ulovlig utdelt. Jeg behandler kontantutdelingene først. For kontantutdelingenes del kan avkastningsspørsmålet sees som et spørsmål om i hvilken grad selskapet kan kreve renter av det ulovlig utbetalte beløp. Dette er hovedsaklig et pengekravsrettslig problem, men må likevel behandles for å kunne gi en helhetlig fremstilling av tilbakesøkingskravets omfang. ¹⁰⁴⁾

I motsetning til i Sverige og Danmark, ble det ikke inntatt en særskilt rentebestemmelse i asl. 1976 § 12-8 . ¹⁰⁵⁾Ved revisjonen av aksjelovgivningen i 1997 ble dette avviket fra skandinavisk rett ellers videreført i asl./aasl. § 3-7 . Årsaken beror antakeligvis på at rentespørsmålet skal løses på bakgrunn av de alminnelige. pengekravrettslige regler, herunder forsinkelsesrenteloven. Rentespørsmål har imidlertid vært omgitt av uklarhet og usikkerhet i norsk rett, og som det vil fremgå av døftelsen her, resulterer lovgivers fremgangsmåte i en heller uklar rettstilstand når det gjelder renter på tilbakesøkingskrav etter asl./aasl. § 3-7 .¹⁰⁶⁾ Uklarheten dreier seg først og fremst om når rentene starter å løpe og hvilken rentesats som skal legges til grunn.

Ettersom kravet må sies å være av formuesrettslig art, jfr. forsinkelsesrentel. § 1 ¹⁰⁷⁾, er det klart at selskapet har krav på forsinkelsesrenter fra en måned etter det har sendt en skriftlig oppfordring om tilbakebetaling av beløpet, jfr. forsinkelsesrentel. § 2 første ledd annet punktum. ¹⁰⁸⁾ Rentefoten er for tiden 12 % p.a., jfr. forsinkelsesrentel. § 3 første ledd og kgl. res. av 17. des 1993.

Det interessante spørsmålet er imidlertid om mottakeren plikter å svare renter fra et tidligere tidspunkt, nemlig fra den dag da utbetalingen fant sted, og i så fall med hvilken rentesats. Strengt tatt er ikke forsinkelsesrenteloven anvendelig i et slikt tilfelle, da denne omhandler forfalte pengekrav, jfr. forsinkelsesrentel.§ 2 første ledd første punktum. ¹⁰⁹⁾Problemstillingen er om rentekravet kan begrunnes på annen måte og hvilken størrelse renten eventuelt skal ha. ¹¹⁰⁾

Den alminnelige oppfatningen i juridisk teori har vært at renteplikt forutsetter "særlig hjemmel" i form av avtale, lov eller sedvane. Nyere teori har på bakgrunn av foreliggende rettspraksis tatt avstand fra denne læren og hevder at renter kan rettslig begrunnes ut fra reelle hensyn, "alene eller i samspill ¹¹¹⁾med andre rettskildefaktorer". Det kan også vises til enkelte uttalelser til inntekt for et slikt standpunkt i gjeldsbrevlovens forarbeider. ¹¹²⁾Ettersom rettstilstanden er uklar på dette området, kan det være naturlig å peke på enkelte reelle hensyn som taler for å beregne renter på tilbakesøkingskravet fra utbetalingstidspunktet:

Andre lovbestemmelser, se f.eks. kjl. § 65 annet ledd vedrørende selgers tilbakeføring av kjøpesummen ved hevning, gir uttrykkelig regler om at det skal beregnes rente allerede fra utbetalingstidspunktet. ¹¹³⁾Det er etter mitt skjønn vanskelig å gi noen forklaring på hvorfor tilbakesøkingskrav etter asl./aasl. § 3-7 skal stå i en annen stilling. Tvert imot taler de preventive hensyn bak bestemmelsen for at man i enda større grad pålegger renteplikt fra utdelingstidspunktet. ¹¹⁴⁾ Videre fører en eventuell manglende renteplikt for denne perioden til en utpreget inkonsekvens i restitusjonssystemet ettersom mottakeren plikter å tilbakeføre avkastningen av ulovlig utdelte realverdier, se nedenfor. ¹¹⁵⁾Disharmonien kommer særlig på spissen i konverteringstilfellene (se nedenfor), jfr. også RG 1992/707. Hvor mottakeren er i ond tro mht. utdelingens lovlighet kan han ikke sies å være særlig beskyttelsesverdig og det synes å være et urimelig resultat om han får sitte igjen med renteinntektene etter å ha tilbakeført det pliktige beløp. Alminnelige berikelsessynspunkter kan også anføres som argumenter for en renteplikt i denne perioden. ¹¹⁶⁾Avslutningsvis vil jeg peke på at renter eller rentetapserstatning er blitt tilkjent på erstatningsrettslig grunnlag, jfr. Rt. 1966 s. 979 og 1970 s. 871, hvor selve kapitalbeløpet er et erstatningskrav. ¹¹⁷⁾ Det kan være vanskelig å begrunne hvorfor tilbakesøkingskrav skal stilles i et annet lys, dersom erstatningsvilkårene ellers foreligger. ¹¹⁸⁾

På bakgrunn av den ovennevnte drøftelse, er det relativt mye som taler for at selskapet bør ha krav på renter allerede fra utbetalingstidspunktet, ihvertfall i tilfeller hvor mottakeren er i ond tro. Rentens størrelse bør imidlertid avspeile avkastningsregelen som gjelder ved utdeling av realverdier. Dette er også lagt til grunn i den særskilte rentebestemmelsen i den svenske ABL 12:5 og i den danske aksjeloven § 113 .

Hvor det utdelte naturalia kan og skal tilbakeføres, får antakeligvis de alminnelige prinsipper om restitusjon som følge av ugyldighet anvendelse. ¹¹⁹⁾Dette innebærer at mottakeren også må tilbakeføre den eventuelle avkastningen han har oppebåret fra gjenstanden. ¹²⁰⁾(Ved omstøtelse på objektivt grunnlag skal derimot utbytte ikke tilbakeføres til konkursboet, jfr. dl. § 5-11 første ledd annet punktum). Synspunktet er også lagt til grunn i praksis i de tilfeller hvor naturalia er ulovlig utdelt, men der tilbakesøkingskravet er konvertert til et verdirestitusjonskrav i tråd med det som vil bli sagt under pkt. 2.43 nedenfor, jfr. RG 1992 s. 707.¹²¹⁾

Eventuelle påkostninger som mottakeren har foretatt på tingen eller eiendommen, må antakeligvis selskapet yte vederlag for, i hvertfall dersom påkostningene kommer selskapet til gode f.eks. i form av at gjenstanden har steget i verdi.¹²²⁾

2.42.3 Utdelingen er delvis i strid med aksjeloven
Hvor generalforsamlingens beslutning om utdeling delvis strider mot aksjeloven (partiell eller delvis ugyldighet)¹²³⁾, oppstår flere kompliserte spørsmål. Spørsmålene oppstår først og fremst der selskapet delvis har overskredet grensene for lovlig utdeling i asl./aasl. § 8-1 og det er denne situasjonen jeg vil ha for øyet i det følgende.

Det kan være naturlig å ta utgangspunkt i en høyesterettsdom som er inntatt i Rt. 1995 s. 1026. I denne saken ble asl. 1976 § 12-4 ( asl./aasl. § 3-6 ) jfr. § 12-8 og § 12-9 påberopt som grunnlag for krav om tilbakeføring av den økonomiske fordelen en av aksjonærene hadde mottatt gjennom en nærmest tidsubegrenset leiekontrakt til selskapets lokaler. Det dreide seg med andre ord om en overføring av en delbar naturalytelse. Høyesterett uttalte at det ikke forelå noe utbytte i asl. 1976 § 12-4 sin forstand, men fant at leieretten var en "urimelig fordel på andre aksjeeieres eller selskapets bekostning", jfr. asl. 1976 § 8-14 . Ulovlighetens rettsvirkninger fremgikk dermed av asl. 1976 § 8-15 . Et sentralt spørsmål ble om det var adgang til å revidere leieretten ("skjære bort urimeligheten"), eller om man var nødt til å velge mellom to løsninger, total tilsidesettelse eller ingen virkninger overhodet.

Under henvisning til bl.a reelle hensyn, avtl. § 36 og at asl. 1976 § 9-17 fjerde ledd annet punktum åpner for visse mellomløsninger, konkluderte Høyesterett med at det var grunnlag for å revidere avtalen ved å tidsbegrense den til 25 år. Dette til tross for at ordlyden i asl. 1976 § 8-15 , jfr. "er disposisjonen ikke bindende for selskapet", talte for en full tilsidesettelse av leieretten.

Etter min oppfatning må dommen, særlig ut fra konsekvens- og harmonihensyn, også ha betydning for tolkningen av asl./aasl § 3-7 . Høyesterett uttalte i dommen at samme rettsvirkninger måtte legges til grunn vedrørende gaveregelen i asl. 1976 § 12-9, og jeg kan ikke se at utfallet ville blitt annerledes dersom Høyesterett hadde løst tvisten på bakgrunn av asl. 1976 § 12-4 jfr. § 12-8. Ordlyden i asl./aasl. § 3-7 taler i likhet med asl. 1976 § 8-15 for en full restitusjon hvor utdelingen er ulovlig, men bestemmelsen må på denne bakgrunn forstås som at mottakeren bare plikter å tilbakeføre den ulovlige del av utdelingen i utgangspunktet.

Det gjelder særlig hvor utdelingen består i kontanter eller andre generiske ytelser eller i tilfeller hvor tilbakesøkingskravet er konvertert til et verdirestitusjonskrav (kvantitative overskridelser), se pkt. 2.43.2 nedenfor. I Rt. 1998 s. 1042 uttalte Høyesterett følgende på s. 1060: "Et restitusjonskrav etter asl. § 12-8 retter seg, som nevnt, mot det beløp aksjonæren ulovlig har mottatt (min kursiv)." I RG 1992 s. 707 tok også retten hensyn til det beløp aksjonæren kunne ha hevet i utbytte, slik at dette kom til fradrag i tilbakesøkingskravet. Tilsvarende løsning er lagt til grunn i svensk rett. I denne sammenheng kan det også nevnes at ved overtredelse av pristl. § 2, skal den ulovlige overprisen tilbakebetales og ikke hele kjøpesummen, jfr. pristl. § 6. ¹²⁶⁾

Består utdelingen i et udelbart naturalia, typisk en fast eiendom eller et løsøre, ¹²⁷⁾som skal restitueres in natura, se nærmere pkt. 2.43.4 nedenfor,

2.42.4 Mottakerens motregningsadgang
Det er noe tvilsomt om det er grunnlag for å gjøre unntak fra de alminnelige prinsipper om motregningsretten av hensyn til selskapet i norsk rett. En aksjonær som har mottatt et ulovlig utbytte og som er ansatt i selskapet, bør likevel som hovedregel kunne motregne sitt lønnskrav (motkrav) i selskapets tilbakesøkingskrav (hovedkrav). Slik er visstnok bestemmelsen også praktisert. Den samme løsning er lagt til grunn i svensk rett. ¹²⁸⁾

Motregningsretten kan unntaksvis være begrenset ut fra alminnelige rimelighetsbetraktninger, og Krüger mener at forpliktelser kreditor pådrar seg bl.a. gjennom ulovlig selvtekt og omstøtelige disposisjoner neppe kan anvendes som grunnlag for motregning. ¹²⁹⁾Denne oppfatningen er lagt til grunn i rettspraksis og teori omkring kkl. 119, 130 )og bør antakeligvis også legges til grunn hvor hovedkravet bygger på asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum. Dersom f.eks. en eneaksjonær har innfridd en personlig garanti for selskapets kassekreditt, kan han ikke tappe selskapet for midler hvor dette går mot en konkurs og senere motregne sitt regresskrav i tilbakesøkingskravet fra konkursboet. Synspunktet bygger på den alminnelige lære om at man ikke skal tjene på egne illojale handlinger.

2.43 Oppgjørsmåten

2.43.1 Naturalrestitusjon som utgangspunkt
I tilfeller hvor kontanter er blitt ulovlig utdelt fra selskapet, plikter mottakeren som sagt å tilbakeføre et tilsvarende beløp i utgangspunktet. Dersom den ulovlige utdelingen har bestått i realverdier, f.eks. en fast eiendom, plikter mottakeren etter ordlyden å restituere eiendommen, jfr. "tilbakeføre det som er mottatt." Rettstilstanden er således i utgangspunktet den samme som etter de alminnelige prinsipper om tilbakeføring ved ugyldige rettshandlinger, jfr. pkt. 2.25 foran.

2.43.2 Naturalrestitusjonsplikten suppleres av en verdirestitusjonsplikt
Lovteksten kan muligens indikere at bestemmelsen gir anvisning på en ren restitusjonsplikt in natura. Som utgangspunkt plikter imidlertid mottakeren etter gjeldende rett å erstatte verdien av det utdelte naturalia, hvor dette ikke lenger er restituerbart.¹³¹⁾ Jeg vil i det følgende se nærmere på grunnlaget for dette utgangspunktet og dets eventuelle begrensninger.

I en artikkel om restitusjon og berikelse ved ineffektive kontrakter i TfR 1982 s. 353 flg. gir Krokeide uttrykk for at plikten til å restituere in natura går over til en verdirestitusjonsplikt, i hvertfall dersom det mottatte er forbrukt e.l. av mottakeren (se særlig s. 399 flg. og s. 415 flg.). Senere juridisk teori synes uten videre å ha lagt dette til grunn uten nærmere drøftelse av spørsmålet. ¹³²⁾På bakgrunn av det som er sagt foran om bestemmelsens forhold til de alminnelige ulovfestede regler om rettsvirkningene av ugyldige rettshandlinger, synes ikke teoriens kildehenvisning å være helt dekkende for grunnlaget for mottakerens verdirestitusjonsplikt. Som det fremgår av pkt. 2.25, forutsetter den fulle verdirestitusjonsplikten etter de alminnelige regler at erstatningsvilkårene foreligger. I praksis og teori omkring asl./aasl. § 3-7 (og asl. 1976 § 12-8 ) synes derimot verdirestitusjonsregelen å være en automatisk følge av at naturalrestitusjon ikke kan finne sted (i hvertfall i visse tilfeller, se nedenfor). ¹³³⁾Det er derfor antakeligvis grunnlag for å hevde at de alminnelige prinsipper om tilbakeføring ved ugyldige rettshandlinger ikke kan anvendes fullt ut på denne situasjonen. Realitetsforskjellen er imidlertid ikke så stor, ettersom det bare er i tilfeller hvor mottakeren var i aktsom god tro vedrørende utdelingens ulovlighet (uten at dette får følger for restitusjonsplikten etter annet punktum, se pkt. 3), at verdirestitusjonsplikten etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum kan rekke lenger enn hva som følger av de alminnelige ulovfestede regler.

2.43.3 Når oppstår en verdirestitusjonsplikt?
Det er uklart i hvilken grad årsaken til at naturalrestitusjon ikke kan finne sted, har betydning for om det foreligger plikt til restitusjon av verdien til det mottatte. ¹³⁴⁾Aarbakke m.fl. antyder at plikten til verdirestitusjon foreligger i de tilfeller hvor det mottatte er forbrukt eller anvendt på annen måte av mottakeren, samt der naturalrestitusjon er umulig på grunn av ytelsens art, f.eks. når den er en tjenesteytelse.¹³⁵⁾ I RG 1992 s. 707 ble imidlertid den restitusjonspliktige pålagt verdirestitusjon av hva han hadde mottatt indirekte som aksjonær i det selskap som hadde mottatt en fast eiendom som ulovlig utbytte (indirekte utbytte)¹³⁶⁾. Rettens begrunnelse var at naturalrestitusjon etter asl. 1976 § 12-8 var forhindret fordi vedkommende ikke disponerte den aktuelle eiendommen. Det kan derfor antydes en enklere og rettsteknisk sett bedre regel enn Aarbakke m.fl. har gjort: Naturalrestitusjonsplikten etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum går som hovedregel over til å bli en verdirestitusjonsplikt uavhengig av hindringens art. ¹³⁷⁾

Det mest nærliggende unntaket fra denne hovedregelen synes å være tilfeller der den utdelte gjenstand er blitt skadet/ødelagt gjennom en hendelig/force majeure-begivenhet, f.eks. en brann, slik at naturalrestitusjon er avskåret. ¹³⁸⁾ Problemstillingen kan formuleres som et "risikospørsmål": Er det selskapet eller den restitusjonspliktige som bærer risikoen for den inntrufne omstendighet? Man oppstiller altså et "eierkriterium" mot et "besittelseskriterium". ¹³⁹⁾

Gjeldende rett inneholder ikke noe klart svar: I kjøpsforhold bærer kjøperen ikke risikoen for slike begivenheter, jfr. kjl. § 66 første ledd litra a). Han kan altså fortsatt heve kjøpet eller kreve omlevering, selv om tingen ikke kan tilbakeleveres pga. slike forhold. Når det gjelder berikelseskrav, jfr. f.eks. dl. § 5-11, er det klart at den som plikter å gi fra seg en berikelse i form av en overført gjenstand, ikke bærer risikoen for hendelige begivenheter som fører til at gjenstanden går tapt. Det foreligger jo i så fall ikke noen "berikelse". ¹⁴⁰⁾Etter de alminnelige ulovfestede regler om rettsvirkningene av ugyldige rettshandlinger, kan det på bakgrunn av det foreliggende rettskildematerialet vanskelig gis uttrykk for noen generell regel. Det kan imidlertid virke som at dersom den restitusjonspliktige var i ond tro med hensyn til ugyldigheten, må han bære risikoen for det inntrufne. ¹⁴¹⁾

Det er på denne bakgrunn nærliggende å anta at mottakere av et ulovlig utdelt naturalia, og som ikke er i aktsom god tro i henhold til asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum, må erstatte verdien av det mottatte også i slike tilfeller. ¹⁴²⁾Etter min oppfatning er det mottakeren og ikke selskapet den hendelige begivenheten bør gå utover. Prinsipielt kan det tenkes situasjoner hvor mottakeren er i aktsom god tro mht. utdelingens ulovlighet uten at regelen i annet punktum får anvendelse, se pkt. 3.22 nedenfor. Spørsmålet står i slike tilfelle mer åpent. For begge tilfeller kunne den beste regel være at selskapet pålegges beskadigelsesrisikoen, mens mottakeren må sannsynliggjøre at beskadigelsen ikke skyldes forhold på hans side.¹⁴³⁾

Det kan stilles spørsmål om adgang til verdirestitusjon forutsetter at restitusjon in natura er faktisk eller rettslig umuliggjort, eller om terskelen må settes lavere. Spørsmålet oppstår særlig i situasjoner hvor en naturalrestitusjon vil medføre unødig verdispille, f.eks. fordi det mottatte er inkorporert i noe annet. ¹⁴⁴⁾Lovgiver har på andre områder gitt anvisning på verdirestitusjon i slike tilfeller, se f.eks. dl. § 5-11 annet ledd, og meget taler for å anvende denne bestemmelsen analogisk på restitusjonsoppgjøret etter asl./aasl. § 3-7 . Uansett er det neppe noe i veien for at partene blir enige om at verdien og ikke gjenstanden skal restitueres. Dersom det utdelte naturalia ikke kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde (og den restitusjonspliktige bærer risikoen for årsaken til dette, se foran), bør selskapet ha valget mellom full verdirestitusjon eller restitusjon in natura kombinert med en erstatning for verdidifferansen. Jeg kan ikke se noen tungtveiende argumenter mot en slik løsning.

2.43.4 Er verdirestitusjonsplikten subsidiær?
Det er etter dette nødvendig å knytte noen bemerkninger til forholdet mellom natural- og verdirestitusjonen. Hovedspørsmålet er hvorvidt mottakeren kan velge mellom de to restitusjonsmåtene.

Det alminnelige utgangspunktet er at mottakeren har plikt til å restituere det mottatte in natura. En slik fortolkning følger naturlig av bestemmelsens ordlyd og er også lagt til grunn i teorien. ¹⁴⁵⁾Reelle hensyn taler dessuten for en slik løsning, ettersom den gjenoppretter stillingen før den ulovlige utdelingen fant sted. En annen løsning finner man derimot i asl./aasl. § 8-11 , dl. § 5-11 annet ledd og i dl. § 5-12 første ledd annet punktum. ¹⁴⁶⁾

Består utdelingen av et udelbart naturalia, typisk en fast eiendom eller et løsøre, som skal restitueres in natura, kompliseres situasjonen når utdelingen bare delvis overskrider reglene i asl./aasl. § 8-1 (kvalitative overskridelser)¹⁴⁷⁾. . Den samme problemstillingen kan oppstå ved ulovlige utdelinger av skjult utbytte, f.eks. ved salg av en eiendom til underpris.¹⁴⁸⁾ I begge tilfelle kan i prinsippet den restitusjonspliktige (unntaksvis) være i god tro med hensyn til utdelingens ulovlighet uten at regelen i annet punktum får anvendelse. Det synes ikke være grunnlag i gjeldende rett for å behandle de to situasjonene ulikt. ¹⁴⁹⁾

Det er særlig fire ulike alternativer som melder seg i denne sammenheng. Og som det vil fremgå, er det høyst uklart hvilket alternativ som skal legges til grunn de lege lata:

Alternativ 1
Etter de alminnelige prinsipper om ugyldighetens virkninger har muligens mottakeren en valgrett mellom enten natural- eller verdirestitusjon. ¹⁵⁰⁾ Denne løsningen synes imidlertid å være lite passende for tilbakeføringskrav etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum, ettersom den antakeligvis stiller mottakeren i en ubegrunnet god posisjon i forhold til selskapet/kreditorene. Etter min oppfatning kan denne løsningen gi mottakeren mulighet til å spekulere i verdiforandringer ved eiendommen eller gjenstanden, og bør således ikke legges til grunn som gjeldende rett.

Alternativ 2
Det andre alternativet innebærer at mottakeren pålegges en naturalrestitusjonsplikt, samtidig som selskapet plikter å utbetale differansen.

Alternativ 3
For det tredje kan mottakeren tenkes å få beholde gjenstanden, mot å utbetale differansen til selskapet.

Alternativ 4
Til slutt kan det tenkes at det er opp til selskapet å velge mellom alternativ 1-3. Denne løsningen bør imidlertid forkastes pga. spekulasjonsmuligheten selskapet i så fall vil ha, jfr. det første alternativet.

Rodhe og Andersson heller mot det tredje alternativet, med mindre utdelingen i det helt vesentlige savner dekning i den frie utdelingsbare egenkapital. ¹⁵¹⁾I sistnevnte tilfelle må mottakeren restituere in natura. Bestemmelsen i asl./aasl. § 8-1 beskytter som sagt kreditorene, og deres interesse er ivaretatt så lenge verdien av selskapets formue ikke er redusert i strid med aksjeloven. Blir selskapets bundne egenkapital gjenoppbygget ved at selskapet blir tilført verdier tilsvarende de ulovlig utdelte, er det kanskje ikke noen tungtveiende grunner for å gi tappingen mer vidtgående følger enn nødvendig. Dette alternativet sammenfaller også best med prinsippet om at ugyldigheten ikke bør få virkninger lenger enn den rekker.

Hvis man imidlertid legger til grunn at full naturalrestitusjon er det gunstigste alternativet for selskapet og sammenholder det med at naturalrestitusjon er den primære restitusjonsmåten, se foran, synes likevel det andre alternativet å fremstå som det rimeligste. ¹⁵²⁾Aarbakke m.fl. synes også å helle mot en slik løsning for utdelinger av skjult utbytte, med mindre mottakeren var i god tro. I sistnevnte tilfelle kan mottakeren nøye seg med å betale verdidifferansen. ¹⁵³⁾Etter mitt skjønn bør det imidlertid foreligge en ubetinget naturalrestitusjonsplikt for mottakeren også i slike tilfelle. Det er rettsteknisk forvanskende om man skal gjøre mottakerens subjektive tro til et tema i situasjoner som kanskje ikke omfattes av godtro-regelen i asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum.

2.43.6 Verdsettelsen av det utdelte naturalia (som ikke kan restitueres)
Det er flere tidspunkt som kan tenkes lagt til grunn for verdsettelsen. For det første kan gjenstandens verdi da beslutningen om utdelingen ble fattet tenkes å være avgjørende. Videre er tidspunktene for gjennomføringen av utdelingen eller da tilbakesøkingskravet gjøres gjeldende mot den ansvarlige også nærliggende skjæringspunkter. Den reelle forskjellen mellom de ulike tidspunktene ligger i hvem av partene som skal anses for å bære risikoen for eventuelle svingninger i det ulovlige utdelte objektets verdi.

Når det gjelder omstøtelseskrav etter dl. kap. 5, er det teoriens standpunkt at verdien på omstøtelsestidspunktet er avgjørende. ¹⁵⁴⁾Ordlyden i asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum taler derimot for at gjennomføringstidspunktet skal legges til grunn for verdsettelsen. Dette tidspunktet var også avgjørende i RG 1992 s. 707 ¹⁵⁵⁾hvor en ulovlig utdelt forretningseiendoms verdi ble beregnet ut fra verdien på overdragelsestidspunktet. I Eidsivating lagmannsretts dom 22. oktober 1990 ble tilsvarende tidspunkt lagt til grunn med hensyn til verdsettelsen av ulovlig utdelte aksjer (se byrettens dom). Denne løsningen innebærer at det er mottakeren som bærer risikoen (og gevinsten) for objektets eventuelle verdisvigninger, noe som samsvarer med synspunktet om at mottakeren ikke kan gjøre gjenstandens kasuelle forandringer gjeldende overfor selskapet, se pkt. 2.43.3 foran.

Helt og delvis vederlagsfrie tjenesteytelser, f.eks. i form av at en aksjonær har fått bruke en av selskapets boligeiendommer, og andre realverdier, f.eks. eiendomsretten til en bil, må beregnes etter ytelsenes faktiske verdi på gjennomføringstidspunktet. ¹⁵⁶⁾Vurderingen må bygge på et skjønn, hvor retningslinjen vil være å finne ytelsens virkelige verdi (som ikke nødvendigvis er lik den høyest tenkbare omsetningsverdien), jfr. RG 1992 s. 707.

2.43.5 De ferenda
I Sverige foreslår Aktiebolagskommittén at det innføres en ren verdirestitusjonsregel uansett om utdelingen har skjedd i form av kontanter eller naturalier. ¹⁵⁷⁾Denne løsningen innebærer at vanskelige rettslige spørsmål m.h.t restitusjonsoppgjøret ikke oppstår, se f.eks. pkt. 2.35. Videre kan selskapets konkursbo (som normalt inntaler tilbakesøkingskrav etter asl./aasl. § 3-7 , se pkt. 1.13 foran) være tjent med kontante tilbakebetalinger fordi det i så fall slipper ulempene og kostnadene ved en eventuell realisasjon. ¹⁵⁸⁾På den annen side kan en obligatorisk verdirestitusjonsregel svekke bestemmelsens preventive effekt: En aksjonær som har kjøpt en eiendom til underpris fra selskapet (skjult utbytte), risikerer i verste fall å måtte betale full pris istedet for den tidligere underprisen.

2.44 Tilbakesøkingskravets beskyttelse

2.44.1 Innledning
Hvor selskapet A har ulovlig utdelt verdier til mottaker B, som siden overfører dette til en tredjemann C, oppstår spørsmål om A kan gjøre tilbakesøkingskravet gjeldende mot C og eventuelt i hvilken grad, se nærmere pkt. 2.44.2 nedenfor. ¹⁶⁰⁾Beslektet med problemstillingen er tilfelle der rettsetterfølgeren til mottaker B er hans konkursbo/utleggstaker D: Kan selskapet A gjøre gjeldende tilbakesøkingskravet overfor boet D og hvilken status har det i så fall? Dette behandles i pkt. 2.44.3 nedenfor.

2.44.2 Mottakerens rettsetterfølger er en omsetningserverver/gavemottaker
Asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum omfatter etter sin ordlyd ikke krav mot erververen C. Jeg kan heller ikke finne holdepunkter i bestemmelsens forarbeider for at ordlyden bør kunne tolkes utvidende/analogisk i denne sammenheng. Hvor imidlertid selve kravet på utbetaling er overdratt fra aksjonæren til tredjemann som senere oppebærer utbetalingen, mente Augdahl at bestemmelsen måtte gis tilsvarende anvendelse overfor tredjemann.¹⁶⁰⁾

Det neste spørsmålet blir dermed om de alminnelige ulovfestede vindikasjonsprinsipper kommer til anvendelse, som ved andre former for ugyldighet, med de reservasjoner som følger av reglene om ekstinktivt erverv, jfr. f.eks. godtroervervloven.^{161 )} Aarbakke m.fl. legger uten videre til grunn at tilbakesøkingskravet kan gjøres gjeldende mot en tredjeperson i som kjente eller burde kjenne til den bakenforliggende ulovlige utdeling (slik at ekstinksjon ikke kommer på tale).¹⁶²⁾ I svensk teori har derimot oppfatningene vært delte, ¹⁶³⁾og Högsta Domstolen i Sverige tok i NJA 1997 s. 418 det motsatte standpunkt av Aarbakke m.fl., særlig på bakgrunn av at de svenske forarbeidene ikke indikerer at ABL 12:5 skal utfylles med alminnelige vindikasjonsregler. ¹⁶⁴⁾

Det er som nevnt intet i forarbeidene til asl./aasl. § 3-7 (eller dens forgjengere) som indikerer at tilbakesøkingskravet etter denne bestemmelsen skal kunne gjøres gjeldende overfor mottakerens suksessorer (ha s.k. tingsrettslige virkninger), men gir neppe i seg selv grunnlag for å konkludere med at lovgiver har tilsiktet en avvikende løsning fra det som ellers gjelder for ugyldige rettshandlinger. Dl. § 5-11 tredje ledd og § 5-12 tredje ledd bestemmer at at boets omstøtelseskrav er i behold overfor tredjemann, med mindre han verken kjente eller burde kjenne til de forhold som kunne føre til omstøtelse. Selv om det ikke er holdepunkter for en eventuell analogi fra denne spesialregelen om ekstinktivt erverv ved avtale, ¹⁶⁵⁾bør selskapet kunne gjøre tilbakesøkingskravet gjeldende mot tredjemann C, med de begrensninger som følger av de alminnelige godtroerverv-reglene. Den løsning som skisseres i NJA 1997 s. 418 om at spørsmålet skal besvares på bakgrunn av aksjelovens regler, typisk medvirkeransvaret i asl./aasl. § 3-7 annet ledd, eventuelt i analogi med slike regler, bør likevel ikke forkastes uten videre i forhold til norsk rett. Men det er grunn til å understreke at dommen antakeligvis for første gang i svensk rett lar være å tillegge ugyldighet vindikasjonsvirkninger.¹⁶⁶⁾

Tilfeller hvor aksjonæren er den direkte mottakeren for utdelingen, men der han senere overfører de utdelte verdier til en juridisk eller fysisk person som ville vært restitusjonspliktig etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum om vedkommende hadde mottatt midlene direkte fra selskapet, faller også utenfor bestemmelsens ordlyd. Strengt tatt må man da, som foran, søke løsningen på annet grunnlag. Men ettersom forskjellen mellom tilfellene er av mer teknisk karakter, samtidig som regelomgåelsesfaren er klart tilstede, synes det å være lovens forutsetning at også rettsetterfølgerens tilbakeføringsplikt hjemles i en direkte eller analogisk anvendelse av asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum.

2.44.3 Mottakerens rettsetterfølger er utleggstaker/konkursbo
Omstøtelseskrav har separasjonsrett i B`s konkurs, ¹⁶⁷⁾og det samme gjelder krav på grunnlag av en ugyldig avtale e.l. ¹⁶⁸⁾ Det er imidlertid ikke uten videre sagt at tilbakesøkingskrav etter asl./aasl. § 3-7 skal stilles likt. ¹⁶⁹⁾I svensk teori er det blitt fremhevet at separasjonsrett kan åpne for misbruk gjennom at aksjonæren, som selv har vært delaktig i den ulovlige utdelingen, tar initiativ til utøvelse av separasjonsretten og dermed beriker seg selv på sitt konkursbos bekostning. Synpunktet synes imidlertid å være noe misvisende ettersom aksjene i selskapet inngår i konkursbeslaget. Det gir også dårlig sammenheng med reglene om vernet overfor omsetningserververe, se foran, dersom tilbakesøkingskravet stilles annerledes i dette henseende enn andre tilbakesøkingskrav. Det er derfor naturlig å anta at også krav etter § 3-7 første ledd første punktum har separasjonsrett i mottakerens konkursbo. Antakeligvis må utleggstakere stå i samme stilling som konkursboet.

3. GODTRO-REGELEN I ASL./AASL. § 3-7 FØRSTE LEDD ANNET PUNKTUM

3.1 Innledning

Etter asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum får tilbakeføringsplikten etter første punktum ikke anvendelse overfor mottakeren "dersom mottakeren, da utdelingen ble mottatt, verken forsto eller burde ha forstått at den var ulovlig." Anvendelsen av denne bestemmelsen reiser en rekke spørsmål som bare delvis har fått avklaring i teori og praksis. Først vil jeg ta stilling til hvilke utdelinger som beskyttes av godtro-kravet, deretter hvem som kan påberope seg godtro-regelen, godtro-kravets innhold, jfr. "verken forsto eller burde ha forstått" (herunder hva som er gjenstand for den gode tro), det avgjørende tidspunktet for vurderingen, hvem som har bevisbyrden for mottakerens gode tro og til slutt rettsvirkningene av at regelen får anvendelse.

3.2 Utdelinger som omfattes av godtro-vernet

3.21 Utgangspunktet

Den godtroende mottaker kan være beskyttet mot tilbakeføringskrav ved "utdeling av utbytte eller tilbakebetaling etter kapitalnedsetting, fusjon, fisjon eller oppløsning", jfr. asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum.

Etter asl. 1976 § 12-8 første ledd annet punktum var aksjeeierens subjektive tro bare relevant der "utbetalingen skjedde som utdeling av utbytte". Begrepet utbytte måtte tas på ordet, slik at ved andre utdelingsmåter forelå det en ubetinget restitusjonsplikt. ¹⁷⁰⁾Vernet om godtroende mottakere er nå, som ordlyden indikerer, utvidet "til å omfatte alle legale former for utdelinger som loven åpner for." ¹⁷¹⁾Den nåværende regel er således i bedre samsvar med EUs annet selskapsdirektiv art. 16, som henviser til utdelingsbegrepet i art. 15, og de alminnelige prinsipper om condictio indebiti enn tidligere. Svensk og dansk lov har imidlertid opprettholdt en ubetinget restitusjonsplikt med mindre utdelingen har skjedd i form av utbytte. ¹⁷²⁾

Forarbeidene til asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum begrunner ikke nærmere hvorfor man har ønsket å styrke mottakerens rettsstilling. Jeg antar imidlertid at hensynet til sikkerhet i omsetningen har vært avgjørende. Det er imidlertid tvilsomt om utvidelsen av regelens anvendelsesområde får særlige praktiske konsekvenser. Rettspraksis etter utvidelsen tyder ikke på det.

3.22 Kravet om utdelingens formelle lovmessighet

Det kan reises spørsmål om godtro-vernet får anvendelse ved alle typer ulovlige utbetalinger som nevnt foran. Det mest interessante rettslige spørsmålet i den sammenheng er hvorvidt mottakere av (ulovlig) skjult utbytte m.v. kan påberope seg sin gode tro, eller om utdelingen formelt sett må fremtre som en lovlig utbetaling.

Asl. 1957 § 108 tredje ledd gjorde det klart at aksjonærens gode tro bare beskyttet ham i tilfeller hvor den formelle siden av utbytteutdelingen var i orden. ¹⁷³⁾ Selv om det ikke fremgikk på samme måte av asl. 1976 § 12-8 første ledd annet punktum at aksjonærens gode tro kun hadde betydning i tilfelle hvor fremgangsmåten i asl. 1976 § 12-6 var overholdt, ble en tilsvarende begrensning innfortolket i bestemmelsen av teoretikerne på bakgrunn av ordlyden "dersom utbetalingen skjedde som utdeling av utbytte",¹⁷⁴⁾ en tolking som også ble fulgt opp i praksis, jfr. Agder lagmannsretts dom 2. mars 1998 og Eidsivating lagmannsretts dom i Rt. 1995 s. 1026. (Høyesterett løste som tidligere sagt saken på et annet grunnlag, se pkt. 2.42.3 foran). Utdelingens ulovlighet måtte dermed bestå i overtredelse av asl. 1976 § 12-5 , av bestemmelser som denne bygger på, eller av andre bestemmelser som begrenser adgangen til å utdele utbytte.

Rettstilstanden på dette punkt må antakeligvis sies å være videreført i asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum. Riktignok trekker ordlyden i retning av at også maskert utbytte er omfattet av bestemmelsen. Den godtroende mottaker går fri "ved utdeling (min kursiv) av ubytte eller tilbakebetaling" når han "verken forsto eller burde ha forstått at den var ulovlig (min kursiv)". Forarbeidene kan imidlertid tas til inntekt for den tidligere forståelsen og regelen er også blitt tolket slik av teorien. ¹⁷⁵⁾Hensynet til omsetningslivet, hensynene bak de ulovfestede regler om condictio indebiti (som sannsynligvis har stått som mønster for godtro-regelen¹⁷⁶⁾) samt lovgivers ønske om å utvide beskyttelsen for godtroende mottakere (se foran) taler riktignok for at man ikke kategorisk pålegger mottakere av skjult utbytte en restitusjonsplikt. På den annen side kan praktiseringen av et ondtrokrav i skjult utbytte-tilfellene skape problemer, herunder temaet for den subjektive tro. (Se pkt. 4.42.2 om dette problemet vedrørende asl./aasl. § 3-7 annet ledd). Videre kan et ondtro-krav oppmuntre selskapet til å foreta fordekte disposisjoner i håp om å omgå aksjelovens utdelingsregler.

Svensk Høyesterett synes å ha oppstilt et ondtrokrav for restitusjonsplikten ved enkelte ulovlige skjulte utbytteutdelinger i NJA 1951/6 I og II, 1980/311 og 1990/343, muligens i analogi med ABL 12:5. Rettstilstanden karakteriseres imidlertid som meget usikker, men utviklingen går antakeligvis i retning av et generelt ondtrokrav også ved skjulte utdelinger. ¹⁷⁷⁾I dansk rett omfattes bare utbytteutdelinger av godtro-regelen i AL § 113, men i dansk teori hevdes det at dansk Høyesterett har slått fast at denne gjelder såvel åpne som skjulte utbytteutdelinger. ¹⁷⁸⁾Tidligere omfattet godtro-regelen i § 113 antakeligvis bare formelle utbytteutdelinger.¹⁷⁹⁾

Aksjelovgruppen fant det tvilsomt om godtro-regelen i EU-dir art. 16 bare omfattet formelle utbytteutdelinger, men la avgjørende vekt på at Danmark hadde en slik regel. Ettersom rettstilstanden nå er endret i Danmark, kan det virke som Aksjelovgruppens argument har mistet noe av sin vekt. Andersson argumenterer imidlertid for at godtro-vernet i art. 16 ikke omfatter skjulte utdelinger, men at bestemmelsen heller ikke kan tas til inntekt for et forbud mot at medlemsstatene oppstiller et godtro-vern for mottakere av skjulte utdelinger. ¹⁸⁰⁾Den mest sikre konklusjonen på tolkningen av EU-dir art. 16 i dette henseende er etter min oppfatning at spørsmålet er overlatt til det enkelte lands interne rett.

Sammenfatningsvis fremstår den norske rettstilstanden på området som noe mer uklar enn det som er hevdet i teorien. Samlet sett kan det likevel virke som at rettskildefaktorene trekker i retning av at de formelle regler i det aktuelle regelsett må være overholdt, for at mottakeren kan påberope seg god tro etter asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum.

3.23 Forholdet til andre godtro-regler i aksjeloven

Det kan også reises spørsmål om godtroende mottakere som ikke omfattes av regelen i asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum, likevel kan vinne rett etter legitimasjonsregelen i asl./aasl. § 6-33 . Men som en følge av at asl./aasl. § 3-7 (etter all sannsynlighet) eksklusivt regulerer rettsvirkningene av utdelinger i strid med aksjeloven, se foran, må nok spørsmålet besvares benektende. ¹⁸¹⁾

3.3 Hvem kan og må være i god tro?

Som det fremgår av ordlyden, er det mottakeren som må være i god tro, jfr. "dersom mottakeren verken forsto eller burde forstått". I tilfeller hvor aksjonær og mottaker er én og samme fysiske person, oppstår ikke særlige problemer. I andre tilfeller er det imidlertid grunn til å kommentere dette vilkåret litt nærmere.

Hvor det ulovlige utbyttet er oppebåret ved representant, er det i teorien hevdet at både representanten og mottakeren være i god tro. ¹⁸²⁾Det er imidlertid grunn til å nyansere dette utgangspunktet noe etter hva slags representant det er snakk om, slik man ellers må gjøre i avtaleretten. Jeg går ikke nærmere inn på dette spørsmålet her, men viser til litteraturen på området. ¹⁸³⁾Dersom utdelingen er oppebåret av en juridisk person, f.eks. et selskap eller en organisasjon, blir det spørsmål om hvilke fysiske personer i selskapet som må være i god tro for at selskapet skal vinne rett etter regelen. Men også i dette tilfellet er det naturlig å henvise til de alminnelige regler på området. ¹⁸⁴⁾

I tilfeller hvor aksjonæren identifiseres med den direkte mottakeren, se pkt. 2.31 foran, kan som sagt begge være restitusjonspliktige etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum. Dersom både aksjonæren og den direkte mottakeren er i aktsom god tro oppstår ingen problemer, men tilfeller der bare den ene er i aktsom god tro reiser spørsmål vedrørende anvendelsen av regelen i asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum.

Det er etter mitt skjønn tvilsomt om det kan oppstilles noen generell regel for samtlige identifikasjons-tilfeller som omfattes av utbyttebegrepet i asl./aasl. § 3-6 annet ledd første punktum. Jeg vil istedet se nærmere på de tre angivelige mest praktiske utdelinger til andre enn aksjonæren og som sistnevnte identifiseres med slik at tilbakeføringskravet etter asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum kan rettes mot begge.

Ved en ulovlig utdeling til aksjonærens ektefelle, synes det nærliggende å ta utgangspunkt i el. § 31 første ledd om at hver av ektefellene råder over de verdier de bringer inn i ekteskapet, uavhengig av om ektefellene har særeie eller felleseie. Dersom den ene av ektefellene forstår eller burde ha forstått at utdelingen var ulovlig, stenger dette således ikke for at den andre ektefellen er i god tro. Tilbakesøkingskravet kan da bare rettes mot vedkommende ektefelle i ond tro. Når det gjelder selve bevisføringen, må det imidlertid kunne oppstilles en presumsjon for ond tro hos den annen ektefelle. ¹⁸⁵⁾

Dersom utdelingen har skjedd til aksjonærens heleide aksjeselskap, kan det antakeligvis legges til grunn en regel om at begge parter må være i aktsom god tro før godtro-regelen i asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum blir aktuell. ¹⁸⁶⁾

Ulovlige utdelinger til aksjonærens umyndige barn, bør utgangspunktet være at aksjonærens (vergens) onde tro smitter over på barna, i hvertfall i tilfeller der den umyndige ikke tar aktivt del i sin økonomiske virksomhet. Både aksjonæren/vergen og barna må dermed være i god tro før asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum kommer til anvendelse. ¹⁸⁷⁾Dersom barna er myndige, kan det derimot være nærliggende å trekke paralleller til det som er sagt om aksjonærens ektefelle ovenfor.

Ved analogisk anvendelse av asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum på gaveutdelinger til utenforstående, jfr. asl./aasl. § 8-6 og pkt. 2.33 foran, er det tvilsomt om også godtro-regelen i annet punktum får tilsvarende anvendelse. Det er så langt jeg kan se ingen tungtveiende grunner for at godtroende utenforstående skal stå svakere enn aksjonærene m.v. i slike tilfelle, men Aarbakke m.fl. synes implisitt å innta det motsatte standpunktet.¹⁸⁸⁾ Det må likevel understrekes at utbetaling av utbytte m.v. til aksjonærer kan karakteriseres som betaling for innskutt kapital, mens gaver til tredjemenn står i en annen og kanskje mindre beskyttelsesverdig stilling.

3.4 Godtro-kravets innhold - Når er mottakeren i god tro?

3.41 Vurderingstemaet

Mottakeren var i god tro dersom han "verken forsto eller burde ha forstått at utdelingen var ulovlig". Hva som gjør utdelingen ulovlig er i utgangspunktet uten betydning, men hvilke utdelingsbestemmelser som er overtrådt får betydning for selve aktsomhetsvurderingen, se pkt. 3.42 nedenfor.

Etter forarbeidene må mottakeren være aktsomt uvitende om den aktuelle overtredelsen av aksjelovens utdelingsregler.¹⁸⁹⁾ Forarbeidene sier imidlertid ingenting om man skal anlegge en streng holdning overfor mottakeren og legge til grunn at det er tilstrekkelig for at ond tro foreligger at han kjente eller burde kjenne til de faktiske omstendighetene som leder til ulovligheten, f.eks. at regnskapet er galt oppstilt. ¹⁹⁰⁾Ordlyden, i likhet med rimelighetshensyn, taler derimot for at mottakerens manglende kompetanse til å vurdere de foreliggende fakta opp mot aksjelovens utdelingsregler, likevel i prinsippet kan medføre at mottakeren var i aktsom god tro til tross for hans kjennskap til de faktiske omstendigheter. Sistnevnte utgangspunkt bør derfor legges til grunn for anvendelsen av asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum. ¹⁹¹⁾

Endelig må ordlyden kunne tas til inntekt for at mottakeren har en viss undersøkelsesplikt i tilfeller hvor det foreligger slike omstendigheter som objektivt sett gir mottakeren rimelig grunn til å undersøke saken nærmere og forvisse seg om utdelingens lovlighet.

3.42 Omstendigheter av betydning for om mottakeren var aktsomt uvitende om ulovligheten eller ikke

Spørsmålet om aktsomhet må undergis en konkret vurdering. ¹⁹²⁾Det kan derfor være vanskelig å gi en presis angivelse av godtro-kravets nærmere innhold. Forarbeidene gir ikke veiledning mht. hvilke forhold som kan ha betydning for aktsomhetsbedømmelsen, og det aktuelle godtro-kravets innhold har heller ikke kommet særlig på spissen i rettspraksis. Jeg vil likevel prøve å angi momenter som kan være veiledende i den enkelte sak.¹⁹³⁾

Som Andenæs fremhever, vil det være av stor betydning hva slags kjennskap mottakeren har til selskapet. ^{194 )}Har mottakeren inngående kjennskap til selskapet, skal det nok mye til før aktsomhetsplikten blir ansett som oppfylt. Dersom mottakeren hadde en aktiv rolle i selskapets virksomhet, f.eks. som styremedlem eller daglig leder, vil således en aktsom god tro normalt være avskåret. Dette er også lagt til grunn i svensk rett.¹⁹⁵⁾

Som en forlengelse av dette synspunktet, må det kunne hevdes at også i mindre aksjeselskaper med en begrenset aksjonærkrets skal det mye til for at mottakeren anses å ha oppfylt sin aktsomhetsplikt, selv om han ikke tar del i den daglige ledelsen av selskapet. ^{196 )}I slike tilfelle er det vanlig at aksjonærene har et godt innsyn i selskapsforholdene og at det derfor er sannsynlig at de ved utdelinger har tilstrekkelig kunnskap til å bedømme deres lovlighet i forhold til aksjeloven.

Videre vil det ha betydning for aktsomhetsplikten hvilke bestemmelser utdelingen er i strid med. Ettersom alle aksjonærer har mulighet til å sjekke om årsregnskap er avlagt og om det gir grunnlag for utbytteutdeling av den aktuelle størrelse, er muligens aktsomhetsplikten ikke oppfylt hvor ulovligheten består i overtredelse av asl./aasl. § 8-1 første ledd og mottakeren ikke har undersøkt slike forhold nærmere. ¹⁹⁷⁾ Er derimot årsregnskapet feilaktig satt opp, vil gjerne mottakeren som ikke forsto dette, anses å være i aktsom god tro. ¹⁹⁸⁾Bakgrunnen for at godtro-regelen i asl. 1976 §12-8 bare skulle omfatte utbyttebetalinger, må anses å være at aksjonærene normalt ikke har forutsetninger for å bedømme et årsregnskaps riktighet.

Hvorvidt mottakeren plikter å undersøke om generalforsamlingen har truffet beslutning om utdeling, jfr. § 8-2, er noe tvilsomt. ¹⁹⁹⁾

Godtro-vernet synes særlig å få betydning hvor regelen om god forretningsskikk, jfr. asl./aasl. § 8-1 fjerde ledd, er overtrådt. Den vurdering som bestemmelsen forutsetter må primært sies å være overlatt til selskapets ledelse. Aksjonærer som ikke tilhører selskapets ledelse eller styre, vil sjelden være kompetente til å foreta denne vurderingen og bør således presumeres å være i god tro. ²⁰⁰⁾Tilsvarende synspunkter kan antakelig legges til grunn når det gjelder likhetsprinsippet, jfr. asl./aasl. § 4-1 første ledd og § 5-21.

3.43 Tidspunktet for den gode tro

I likhet med de tidligere aksjelovene, må den gode tro være til stede på det tidspunkt "da utdelingen ble mottatt."²⁰¹⁾ Det er dermed ikke tilstrekkelig at mottakeren var i god tro da den ulovlige beslutningen om utdeling ble truffet.²⁰²⁾ Bestemmelsen skiller seg således fra legitimasjonsregelen i asl./aasl. § 6-33 hvor det avgjørende tidspunktet for medkontrahentens subjektive tro er disposisjonstidspunktet (i samsvar med avtalerettens prinsipper). Forskjellen henger sannsynligvis sammen med at godtro-regelen i asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum har utsprunget fra de alminnelige prinsipper om condictio indebiti, se pkt. 3.22 ovenfor.

Dersom mottakeren får eller burde få kjennskap til at utdelingen var ulovlig etter mottakelses-tidspunktet, er dette uten betydning for hans rettsstilling. Det er neppe grunnlag for å anvende avtl. § 39 annet punktum analogisk på denne situasjonen.²⁰³⁾

Godtro-vernet omfatter videre bare gjennomførte utdelinger. En aksjonær som var i god tro da besutningen ble fattet, kan ikke forlange at den ulovlige utdelingen gjennomføres. Aksjonæren kan kanskje sies å ha et berettiget krav på beskyttelse også i slike situasjoner, men ordlyden i bestemmelsen og taler klart imot en slik løsning.

3.44 Beviskrav

I sivile saker skal domstolen som utgangspunkt legge til grunn det faktum som den finner mest sannsynlig ("overvektsprinsippet"),²⁰⁴⁾ og dette utgangspunktet må også legges til grunn når det gjelder godtro-regelen i asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum.²⁰⁵⁾ Dersom det er mer enn 50 % sannsynlighet for at mottakeren var i aktsom god tro, plikter han således ikke å tilbakeføre det mottatte til selskapet.

Det lar seg imidlertid ikke utlede noe sikkert svar fra verken ordlyden, forarbeidene eller rettspraksis om det er selskapet eller mottakeren som har risikoen for at sannsynlighetskravet er oppfylt, men det er mulig å trekke visse slutninger ut fra enkelte andre rettskildefaktorer:²⁰⁶⁾

Utgangspunktet i sivilprosessen er at det må foreligge sannsynlighetsovervekt for det rettsendrende alternativ. ²⁰⁷⁾Selskapet har således i utgangspunktet den objektive bevisbyrden ettersom det krever tilbakeføring av tidligere ulovlig utdelte midler. Spørsmålet er om det foreligger holdepunkter for en annen løsning.

I teorien er det bred enighet om at den som påstår ond tro, har bevisbyrden. Både reelle hensyn og rettspraksis omkring andre godtro-regler taler også for en slik løsning.²⁰⁸⁾ Når det gjelder den alminnelige legitimasjonsregelen i asl./aasl. § 6-33, er det selskapet som må "godtgjøre" at medkontrahenten var i ond tro mht. myndighetsoverskridelsen, og forarbeidene presiserer at bestemmelsen pålegger selskapet en bevisføringsplikt.²⁰⁹⁾

Det følger av EUs annet selskapsdirektiv art. 16 at selskapet skal " godtgjøre at aksjeeierne kjente til at utdelingen var urettmessig eller at de etter forholdene ikke kunne være ukjent med dette." Det er således i best samsvar med art. 16 at bevisbyrden ligger hos selskapet. Vedrørende anvendelsen av asl. 1957 § 108 tredje ledd, antok Marthinussen at det tillå selskapet å godtgjøre at vedkommende aksjeeier ikke var i aktsom god tro.²¹⁰⁾

Gjeldende svensk rett på området var tidligere noe usikker, men rådende oppfatning syntes å være at mottakeren måtte føre bevis for sin gode tro. Denne regelen ble imidlertid ikke ansett for å være i samsvar med EUs annet selskapsdirektiv art. 16, og ABL 12:5 ble derfor foreslått endret på dette punkt. ²¹¹⁾Dette førte til en lovendring 1. januar 1995 som uttrykkelig påla selskapet bevisbyrden for mottakerens onde tro. ²¹²⁾Etter den danske aksjeloven § 113 er det selskapet som skal godtgjøre aksjonærens onde tro.²¹³⁾

På denne bakgrunn er det således rimelig sikkert at bevisbyrden påhviler selskapet. Selskapet må altså sannsynligjøre med mer enn 50 % sikkerhet at mottakeren forsto eller burde ha forstått at utdelingen var i strid med aksjelovens bestemmelser.

3.45 Rettsvirkningene av at mottakeren var i aktsom god tro da han mottok den ulovlige utdelingen

Godtro-vernet innebærer selvfølgelig at mottakeren ikke behøver å tilbakebetale det han har mottatt. Istedet kan antakeligvis selskapet vende seg mot den eller de som har medvirket til utdelingen, jfr. asl./aasl. § 3-7 annet ledd og pkt. 4.32 nedenfor.

Det kan imidlertid reises spørsmål om selskapet likevel kan motregne tilbakesøkingskravet i en senere besluttet utbytteutdeling til aksjonæren. Løsningen kan sies å være rimelig for begge parter, og i den svenske litteraturen har Lindskog tatt til orde for denne. ²¹⁴⁾Etter min oppfatning er det antakelig ikke grunnlag for å svekke godtro-vernet på en slik måte som neppe var tilsiktet fra lovgivers side.

4. MEDVIRKERANSVARET I ASL./AASL. § 3-7 ANNET LEDD

4.1 Innledning

I dette kapittelet skal vilkårene (både de subjektive og objektive) for ansvar etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd behandles. Etter denne bestemmelsen vil den som medvirker til beslutning om eller gjennomføringen av en ulovlig utdeling, kunne bli ansvarlig overfor selskapet (eller annen med inntalerett etter bestemmelsen). Se pkt. 4.3 og 4.4 nedenfor. Deretter vil jeg forsøke å belyse ansvarets omfang samt ta stilling til regressrettslige spørsmål, se pkt. 4.5 nedenfor. Det kan imidlertid være hensiktsmessig å se nærmere på ansvarets forhold til det alminnelige erstatningsansvaret i asl./aasl. § 17-1 allerede innledningsvis, se pkt. 4.2 nedenfor. Denne innfallsvinkelen innebærer en dobbeltbehandling av enkelte temaer, men denne ulempen oppveies av behovet for en sammenlikning av bestemmelsenes betydning og rekkevidde. Dette punktet tar likevel ikke sikte på å være uttømmende.

4.2 Forholdet mellom ansvaret etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd og det alminnelige erstatningsansvaret i asl./aasl. § 17-1

4.21 De viktigste forskjellene mellom de to ansvarsformene

Vilkårene for ansvar etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd avviker fra erstatningsvilkårene etter asl./aasl. § 17-1 . For det første er det ikke noe vilkår etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd at selskapet har lidt noe tap, se nærmere pkt. 4.52 nedenfor. I den sammenheng hitsettes følgende fra NOU 1996:3 s. 149: "Ansvarsregelen er ikke en regel om erstatningsansvar, men pålegger et ansvar for selskapets krav på tilbakeføring av det beløp som er ulovlig utdelt". ²¹⁵⁾Som det vil fremgå av pkt. 4.3 nedenfor, er det naturlig å betegne ansvaret etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd som et restitusjonssvikt-ansvar.²¹⁶⁾

En annen forskjell fra det alminnelige erstatningsansvaret er at det ikke må foreligge noen direkte årsakssammenheng mellom medvirkningshandlingen og den aktuelle brist i tilbakesøkingen etter første ledd. ²¹⁷⁾Det alminnelige erstatningsansvaret forutsetter imidlertid ikke at utdelingen var ulovlig i utgangspunktet.²¹⁸⁾ Vurderingstemaet er istedet om vedkommende forsettlig eller uaktsomt har voldt selskapet et tap.

Personkretsen som omfattes av asl./aasl. § 3-7 annet ledd er på den annen side videre enn etter asl./aasl. § 17-1 , se pkt. 4.34 nedenfor. Når det gjelder de subjektive vilkår for ansvar, er det neppe grunnlag for å oppstille ulike aktsomhetsnormer for de personer som omfattes av begge bestemmelsene, f.eks. et styremedlem. Rettspraksis vedrørende asl./aasl. § 17-1 vil således ha relevans for anvendelsen av asl./aasl. § 3-7 annet ledd og omvendt i dette henseende.

Når det gjelder ansvarenes omfang, er restitusjonssvikt-ansvaret begrenset til tapet selskapet lider pga. uriktig oppfyllelse av tilbakebetalingskravet etter første ledd. Ansvar etter asl./aasl. § 17-1 omfatter det tap selskapet lider i sedvanlig erstatningsrettslig forstand. Dersom selskapets likviditet har blitt svekket gjennom den ulovlige utdelingen slik at det har gått glipp av inntekter (eller er blitt pådratt omkostninger), vil sistnevnte tap kunne kreves erstattet på grunnlag av asl./aasl. § 17-1 , men ikke etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd. Høyesterett har videre tilkjent rentekompensasjon på erstatningsgrunnlag, mens renter på krav etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd står i en mer uklar stilling, se pkt. 4.52 nedenfor. Dersom den ansvarlige etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd innfrir kravet, vil vedkommende kunne søke regress hos mottakeren og eventuelle medansvarlige, se pkt. 4.57 nedenfor. Ved innfrielse av erstatningsansvaret etter asl./aasl. § 17-1, er det bare sistnevnte mulighet som står åpen.

Til slutt bemerkes at en videre krets av personer kan forfølge krav etter asl./aasl. § 17-1 , se pkt. 5.4 nedenfor. I tillegg gjelder ulike foreldelsesregler for krav etter bestemmelsene. Erstatningskrav etter asl./aasl. § 17-1 foreldes etter fl. § 2, jfr. § 3 nr. 2 og § 10 nr 1 b, mens restitusjonssvikt-ansvaret antakeligvis foreldes etter fl. § 7, jfr. § 25 nr. 2, se pkt. 7.23 nedenfor.

4.22 Må asl./aasl. § 17-1 tolkes innskrenkende på bakgrunn av asl./aasl. § 3-7 annet ledd?

Forholdet mellom de selskapsrettslige spesialregler og den alminnelige erstatningsregelen er, som Gomard påpeker, ²¹⁹⁾ikke helt avklart. Et viktig spørsmål i denne sammenheng er om bestemmelsene er alternative og selvstendige ansvarsgrunnlag eller om asl./aasl. § 3-7 annet ledd er en spesialregel som går foran asl./aasl. § 17-1 i utdelingstilfellene, eventuelt om asl./aasl. § 17-1 må tolkes innskrenkende til ikke å omfatte de tilfeller som faller innunder asl./aasl. § 3-7 annet ledd.

Hovedargumentet for sistnevnte synspunkt må være at lovens forutsetning er den primære tilbakesøkning fra mottakeren av utdelingen, jfr. asl./aasl. § 3-7 første ledd. (Som det senere vil fremgå, er asl./aasl. § 3-7 annet ledd av subsidiær karakter). Dersom asl./aasl. § 17-1 anses som et selvstendig ansvarsgrunnlag, vil derimot erstatningsansvarlige etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd i mange tilfelle inneha et ansvar på lik linje med mottakerens. ²²⁰⁾Videre er det også tvilsomt om det foreligger tilstrekkelig behov for selskapet til å kunne påberope seg erstatningsregelen i asl./aasl. § 17-1 ved en ulovlig utdeling i tillegg til eller istedet for ansvarsregelen i asl./aasl. § 3-7 annet ledd. ²²¹⁾Det er imidlertid neppe grunnlag for å tolke asl./aasl. § 17-1 (som kun er en spesialanvendelse eller kodifisering av det alminnelige culpa-ansvaret) innskrenkende i denne grad. I to underrettsdommer ble også asl. 1976 § 15-1 anvendt på styremedlemmenes medvirkningshandlinger, mens retten hjemlet tilbakeføringskravet mot mottakeren i asl. 1976 § 12-8 første ledd.²²²⁾ Så lenge det ikke foreligger sikre holdepunkter for noe annet i lovteksten, må man derfor legge til grunn at bestemmelsene eksisterer side om side. ²²³⁾Det kunne kanskje hevdes at selskapet ikke har lidt noe tap så lenge det ikke er sannsynliggjort at tilbakeføringskravet etter asl./aasl. § 3-7 første ledd ikke fører frem, men argumentet er neppe holdbart de lege lata.

4.3 De objektive vilkår

4.31 Er ansvaret etter annet ledd subsidiært i forhold til restitusjonskravet etter første ledd?

Etter asl. 1976 § 12-8 annet ledd var medvirkeren "ansvarlig for tap selskapet lider ved at uriktig utbetalt beløp ikke blir tilbakebetalt." Med støtte i ordlyden ble det antatt i teorien at ansvaret var subsidiært ift. første ledd, ²²⁴⁾et synspunkt som ble fulgt opp i rettspraksis.²²⁵⁾

Uttrykksmåten er i nåværende lov endret til at vedkommende "er ansvarlig for at utdelingen blir tilbakeført selskapet." På bakgrunn av den nye formuleringen hevder Andenæs at ansvaret antakeligvis ikke lenger er subsidiært ift. ansvar etter første ledd, men mottakeren(e) av utdelingen kan bli regressansvarlig(e) overfor vedkommende som har måttet tilbakeføre hele utdelingen etter andre ledd.²²⁶⁾

Etter min oppfatning er ansvaret etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd subsidiært i forhold til kravet etter paragrafens første ledd:²²⁷⁾

Selv om ordlyden er blitt mindre klar, mener jeg at den fortsatt peker i retning av at ansvaret er subsidiært. Bestemmelsen hjemler et ansvar "for at utdelingen blir tilbakeført til selskapet" og gir således ikke uttrykk for å være en tilbakeføringsregel. (Ansvarlige etter annet ledd vil jo ofte ikke ha mottatt noen utbetaling, se imidlertid om aksjonærer nedenfor)²²⁸⁾. Etter min oppfatning indikerer uttrykksmåten istedet at ansvaret er knyttet opp mot første ledd og uttrykket "for at" må istedet tolkes som "som følge av". Plasseringen i annet ledd kan støtte oppunder forståelsen om at ansvaret fortsatt bør betegnes som et restitusjonssvikt-ansvar.

I NOU 1996:3 uttales følgende på s. 149: "Annet ledd svarer stort sett til gjeldende lov § 12-8 annet ledd, bortsett fra at henvisningen til lempningsreglene i gjeldende lov § 15-3 erstattes med en direkte henvisning til lempningsregelen i skadeserstatningsloven § 5-2 ." Forarbeidene gir dermed heller ikke holdepunkter for å anta at ansvaret for medvirkere er innskjerpet i forhold til tidligere rett. På bakgrunn av at ansvaret etter annet ledd er strengere enn det alminnelige erstatningsansvar i flere henseende (det er bl.a ikke noe vilkår at selskapet har lidt noe tap og det rammer også en videre personkrets, se pkt. 4.21 foran),²²⁹⁾ er det rimelig å kreve relativt sikre holdepunkter for at lovgiverens intensjon har vært å pålegge medvirkere et strengere ansvar enn de hadde etter asl. 1976 § 12-8 annet ledd.²³⁰⁾ Jeg kan ikke se at slike holdepunkter foreligger, slik at ansvaret må fortsatt anses å være subsidiært i forhold til første ledd.²³¹⁾

I denne sammenheng vises også til at hovedhensikten bak reglene i asl./aasl. § 3-7 som sagt er å sikre at aksjelovens regler om utdeling av selskapets midler etterleves. Det er selve tilbakesøkingen av ulovlig utdelte midler som står i sentrum for bestemmelsen. Ansvaret for personene som står bak slike utdelinger fokuserer derimot på deres subjektivt klanderverdige opptreden. Dersom det er ønskelig å holde disse personer prinsipalt til ansvar for den ulovlige rettshandlingen, mener jeg at det alminnelige erstatningsansvaret i asl./aasl. § 17-1 ivaretar selskapets interesser i tilstrekkelig grad.

4.32 Når aktiveres ansvaret etter annet ledd?

Ansvaret etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd må anses som subsidiært i fohold til kravet etter paragrafens første ledd, jfr. pkt. 4.31 foran. Spørsmålet blir om ansvaret etter annet ledd forutsetter at selskapet må påvise at tilbakesøkingskravet etter første ledd ikke fører frem. Både loven og forarbeidene er tause, og jeg kan heller ikke se at spørsmålet er kommet på spissen i rettspraksis omkring asl. 1976 § 12-8 . Denne bestemmelsen benyttet formuleringen "ikke blir tilbakebetalt",²³²⁾ som ikke kunne sies å gi særlig veiledning for spørsmålet. Formuleringen i asl./aasl. § 3-7 annet ledd gir heller ikke spesielle holdepunkter, jfr. "ansvarlig for at utdelingen blir tilbakeført selskapet." Ansvarets natur (i form av å være et subsidiært ansvar) og øvrige nordiske rettskilder vil likevel kunne gi veiledning for hvilken terskel man bør legge til grunn i norsk rett. Avgjørende for løsningen blir til syvende og sist en avveining mellom selskapets og den ansvarliges interesser.

Det må være klart at vilkåret er oppfylt i situasjoner hvor mottakeren enten er insolvent eller oppebar utdelingen i aktsom god tro, jfr. asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum. ²³³⁾I slike tilfeller kan det være noe tvilsomt om selskapet plikter å rette påkrav overfor den restitusjonspliktige etter første ledd før ansvar gjøres gjeldende etter annet ledd. Jeg kan ikke se at særlige hensyn taler for dette i situasjoner hvor det er klart at den restitusjonspliktige ikke er søkegod.

I andre situasjoner er rettstilstanden mer uklar. Det synes særlig nærliggende å velge mellom to ulike løsninger. For det første kan man legge til grunn en streng oppfatning vis à vis selskapet ved å trekke paralleller til reglene om simpel kausjon. Selskapet må i så fall ha uttømt alle dekningsmuligheter (gjennom tvangsinndrivelse eller på annen måte) overfor mottakeren.²³⁴⁾ En annen mulighet er å analogisere med gbl. § 2 tredje ledd (som omhandler regressomgangen mellom solidarskyldnere). Denne løsningen innebærer at selskapet kan gjøre restitusjonssvikt-ansvaret gjeldende i situasjoner hvor mottakeren ikke kan påtreffes eller dersom han ikke betaler innen 14 dager etter påkrav.

Spørsmålet er omstridt i teorien, men på bakgrunn av at det muligens kan stilles spørsmålstegn ved ansvarets subsidiære karakter, se pkt. 4.31 foran, synes de beste grunner å tale for en analogisk anvendelse av gbl. § 2 tredje ledd.²³⁵⁾ Den restitusjonssvikt-ansvarliges interesser ivaretas så langt jeg kan se i tilstrekkelig grad gjennom hans regressrett overfor mottakeren, se pkt. 4.57 nedenfor.

Et praktisk særspørsmål er om ansvaret etter annet ledd kan gjøres gjeldende i situasjoner hvor det ikke er mulig å bringe på det rene hvem som er mottaker(e) av den ulovlige utdelingen. Ordlyden i annet ledd taler for at ansvaret også kan gjøres gjeldende i slike tilfeller, men ansvarets karakter i form av å være et ansvar for sviktende restitusjon etter første ledd taler mot denne løsningen. Det er jo ikke mulig å avgjøre om det foreligger noe restitusjonsansvar eller ikke i slike situasjoner.

Jeg mener likevel at ordlyden må tillegges størst vekt, særlig på grunnlag av faren for omgåelse av reglene, f.eks. ved at selskapet bevisst holder mottakerens identitet skjult. ²³⁶⁾Den danske aksjeloven § 113, 2. st. får uttrykkelig anvendelse ved slike bevisproblemer ettersom restitusjonssvikt-ansvaret kan gjøres gjeldende hvis "søgsmål mod en aktionær om tilbagebetaling ikke [kan] gennemføres".²³⁷⁾

4.33 Gaver i strid med asl./aasl. § 8-6

Som det fremgår av pkt. 2.33 foran, synes det naturlig å forankre rettsvirkningene av at selskapet har gitt gaver til andre enn aksjonæren i strid med asl./aasl. § 8-6 i en analogisk anvendelse av asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum. I denne forbindelse reiser det seg spørsmål om ansvaret i annet ledd kan og bør anvendes analogisk ved brist i tilbakebetalingen av ulovlig ytede gaver.

Problemstillingen er ikke berørt i verken teori eller praksis på tross av dens praktiske betydning. Selv om det er rimelig klart at restitusjonsregelen i første ledd kan anvendes analogisk i nevnte situasjon, betyr det ikke uten videre at annet ledd kan anvendes tilsvarende. Det avgjørende må være om de hensyn som taler for å gi regelen anvendelse utenfor sitt egentlige område oppveies av de hensyn som taler mot å pålegge medvirkere et videre ansvar enn hva som uttrykkelig følger av loven.

På den ene siden kan det hevdes at selskapet og andre er tilstrekkelig beskyttet gjennom erstatningsregelen i asl./aasl. § 17-1. Men på den andre siden synes det lite naturlig å la mottakerens person være avgjørende for om restitusjonssvikt-ansvar kan pålegges eller ikke, når medvirkeren forøvrig oppfyller vilkårene for ansvar. På bakgrunn av hensynet til forutsigbarhet og ansvarets særpregne og strenge karakter, er det likevel min mening at loven ikke bør gis anvendelse utenfor sitt egentlige område i dette tilfellet. Rettstilstanden må likevel karakteriseres som uklar.²³⁸⁾

4.34 Personkretsen som kan omfattes av ansvaret i asl./aasl. § 3-7 annet ledd

4.34.1 Noen utgangspunkter
Det er nødvendig å ta stilling til hvilken personkrets som omfattes av ansvaret i asl./aasl. § 3-7 annet ledd av særlig to grunner. For det første hjemler bestemmelsen et strengere ansvar enn culpa-regelen i asl./aasl. § 17-1 . For det andre kan antakeligvis en videre krets av personer komme i ansvar etter bestemmelsen enn etter culpa-regelen, se pkt. 4.34.2 nedenfor.

Asl./aasl. § 3-7 annet ledd oppstiller som vilkår at vedkommende må ha medvirket "på selskapets vegne". asl. 1976 § 12-8 annet ledd inneholdt ikke noe tilsvarende vilkår. Istedet kunne ansvar pålegges "(d)en som medvirker til beslutningen om eller gjennomføringen av utbetalingen". Det er imidlertid tvilsomt om det foreligger noen innsnevring av ansvarets rekkevidde med hensyn til ansvarssubjektene. Uttrykket "på selskapets vegne" kan umiddelbart lede tankene mot at vedkommende må ha medvirket ikraft av å være selskapets representant, jfr. asl./aasl. §§ 6-30 til 6-32. En slik forståelse er imidlertid ikke i samsvar med forarbeidene til og teoriens forståelse av asl. 1976 § 12-8 annet ledd. ²³⁹⁾ Når man sammenholder forarbeidenes manglende kommentarer til det nye vilkåret med de ovennevnte uttalelser i NOU 1996:3 s. 149, se pkt. 4.31 foran, er det dessuten lite som tyder på at lovgiver har tilsiktet noen realitetsendring i denne sammenheng.²⁴⁰⁾

På bakgrunn av bestemmelsens nåværende ordlyd, synes det likevel rimelig og nødvendig å oppstille et krav om at medvirkeren må ha positiv hjemmel, enten i sedvane, lov eller avtale, for å handle for selskapet. ^{241 )} Som det fremgår nedenfor, kan det da bli aktuelt å tolke bestemmelsen utvidende/analogisk for å bringe den i samsvar med den tidligere regel i asl. 1976 § 12-8 annet ledd.

I svensk rett er ansvarssubjektgruppen tilsynelatende snevrere enn i norsk rett. De personer som kan bli ansvarlige etter medvirkeransvaret i ABL 12:5 2 st. er etter ordlyden identiske med de personer som kan bli erstatningsansvarlige etter ABL 15:1-4. ²⁴²⁾Når det gjelder forholdet mellom asl./aasl. § 3-7 annet ledd og § 17-1 uttaler derimot Aarbakke m.fl. følgende på s. 783 om førstnevnte bestemmelse: "Denne bestemmelse rammer enhver som medvirker til [utdelingen] og den har dermed en videre ramme enn § 17-1." Forskjellen fra norsk rett er likevel ikke stor ettersom bestemmelsen i ABL 15:1-4 kan tolkes analogisk i en viss utstrekning på utenforstående medvirkere. ²⁴³⁾Eksempelvis vil nok en kredittgiver kunne bli ansvarlig etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd, men ikke etter asl./aasl. § 17-1, se nærmere nedenfor under pkt. 4.34.2.

4.34.2 Nærmere om hvilke personer som kan bli ansvarlige for medvirkning til ulovlige utdelinger
Først og fremst vil ansvaret kunne ramme medlemmer av styret, administrerende direktør, revisor og aksjonærer.²⁴⁴⁾ Det samme må muligens også i utgangspunktet gjelde de øvrige ansatte i selskapet.^{245 )}

Når det særlig gjelder aksjonærenes ansvar etter annet ledd, må det være klart at aksjonærer som ikke er medlemmer av styret, i prinsippet kan bli ansvarlige for ulovlige utdelinger som de har stemt for i en generalforsamling.²⁴⁶⁾ (Men som det sies i forarbeidene vil de subjektive vilkår bare rent unntaksvis være oppfylt i slike tilfelle, se pkt. 4.42.3 nedenfor).

Hvor aksjonæren også står som mottaker av utdelingen, vil han således kunne komme i ansvar etter både første og andre ledd. ²⁴⁷⁾I et slikt tilfelle må tilbakesøkingskrav etter første ledd rettes mot aksjonæren før det kan bli tale om ansvar etter annet ledd. Dersom tilbakesøkingskravet ikke fører frem, f.eks. fordi aksjonæren var i aktsom god tro mht. utdelingens ulovlighet, reiser det seg spørsmål om aksjonæren likevel kan bli ansvarlig etter annet ledd. Løsningen vil først og fremst bero på om det subjektive vilkåret etter annet ledd er strengere enn godtro-kravet i asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum, se nærmere pkt. 4.42.3 nedenfor.

Videre kan formentlig også selskapets rådgivere, f.eks. advokater eller rådgivere/konsulenter, bli ansvarlige såfremt de øvrige vilkår i asl./aasl. § 3-7 annet ledd er oppfylt.²⁴⁸⁾

Utenforstående som ikke har noen tilknytning til selskapet i henhold til avtale e.l. faller etter bestemmelsens ordlyd utenfor dens rekkevidde. Etter ordlyden i asl. 1976 § 12-8 annet ledd kunne imidlertid slike personer bli ansvarlige dersom de hadde medvirket på den foreskrevne måten. ²⁴⁹⁾Jeg konkluderte foran med at det har neppe vært lovgivers intensjon å innskrenke personkretsen etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd ift. den tidligere regel i asl. 1976 § 12-8 annet ledd. Det er derfor naturlig å undersøke nærmere om ansvaret kan og bør gis anvendelse på personer som nå faller utenfor bestemmelsens ordlyd. Utgangspunktet bør være at bestemmelsen i alle fall bør anvendes med forsiktighet utenfor sitt egentlige anvendelsesområde av hensynet til forutsigbarhet og særlig fordi det dreier seg om et ansvar som er strengere enn det alminnelige erstatningsansvaret, se pkt. 4.31 foran. Det avgjørende for eventuelle analogibetraktninger må være en avveining mellom hensynet til de øvrige aksjonærene og selskapskreditorene på den ene siden og hensynet til sikkerhet i omsetningen på den andre siden.

Det er etter min oppfatning mye som kan tale for at en kredittgiver (f.eks. en bank) eller andre (f.eks. en leverandør), kan bli ansvarlig for manglende tilbakebetaling i analogi med asl./aasl. § 3-7 annet ledd. Forutsetningen må i så fall være at vedkommende reelt sett har hatt en avgjørende innflytelse på beslutningen om eller gjennomføringen av den ulovlige utdelingen, ikraft av sin økonomiske makt over selskapet (s.k. shadow director). En slik løsning er også i noe varierende grad lagt til grunn av svenske teoretikere. ²⁵⁰⁾Et praktisk eksempel på medvirkning fra en bank som muligens kan bli rammet av asl./aasl. § 3-7 annet ledd er som følger:

Selskapet A som driver innen restaurantbransjen går konkurs. Selskapets aktiva er pantsatt til banken B som i sin tid finansierte selskapet. Bankens tilgodehavende overstiger markedsverdien på selskapets aktiva som blir solgt til et nytt selskap C som er 100 % finansiert av samme bank B. Salget skjer til overpris. Resultatet er at banken taper lite på den første konkursen og det nye selskapet C er i realiteten insolvent fra starten av. Så driver selskapet C restaurantvirksomhet en stund og opparbeider skattegjeld (merverdiavgift etc.). Deretter tar man en ny runde med konkurs og opprettelse av nytt selskap D og så videre.

Dette tilfellet er visstnok ikke ukjent i restaurantbransjen i Norge, men jeg kan ikke se at forholdet hittil er prøvet etter aksjeloven. Etter min oppfatning kan det diskuteres om bankens forhold må betraktes som medvirkning til den skjulte utdelingen. Avgjørende vil nok være en konkret vurdering av bankens rolle i det skisserte opplegget og hvor aktiv denne var. Bankens forhold kan etter forholdene antakeligvis vurderes opp mot begge medvirkningsalternativer som nevnes i loven, se pkt. 4.35.4 og 4.35.5 nedenfor.

Det samme må muligens gjelde utenforstående som medvirker i sjikanøse øyemed eller som opptrer på en måte "som vittnar om betydande hänsynslöshet eller nonchalans och som medför avsevärd risk för skada" for selskapet, jfr. NJA 1992 s. 130.²⁵¹⁾

Dersom man ser nærmere på den situasjon som ble beskrevet under punktet om restitusjonskravets tingsrettslige virkninger (se pkt. 2.44 foran), kan det som der nevnt reises spørsmål om ansvaret etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd bør få tilsvarende anvendelse med hensyn til tredjemann C som har mottatt de utdelte verdier fra den direkte mottakeren av utdelingen. ²⁵²⁾Svensk Høyesterett uttalte i en nylig avsagt dom som er inntatt i NJA 1997 s. 418 at medvirkeransvar kan bli aktuelt bl.a. for "den vars medverkan väsentligen består i att han är mottagare, från någon som är återbäringsskyldig, av något som härrör från en ulovlig utbetalning" såfremt de øvrige vilkår er oppfylte. Aktiebolagskommittén er enig i løsningen av spørsmålet og mener at denne i hovedtrekk bør lovfestes i Sverige.²⁵³⁾

Det knytter seg som sagt klare betenkeligheter ved analogisk anvendelse av medvirkeransvaret i asl./aasl. § 3-7 annet ledd, og det er vel tvilsomt om Høyesterett vil gå til slike skritt uten støtte i lovens ordlyd. Spørsmålet bør antakeligvis løses av lovgiver, særlig ettersom de tidligere nevnte selskapsfinansierte aksjeerverv er av stor praktisk betydning. Etter mitt skjønn er det også tvilsomt om et slikt tredjemannsansvar bør ligge innenfor aksjeselskapsrettens område.

4.35 Den ansvarsbetingende handling

4.35.1 Innledning
Det neste objektive vilkåret er at vedkommende person "medvirker til en beslutning om eller gjennomføringen av ulovlig utdeling". Vilkårets nærmere innhold er ikke omtalt i forarbeidene eller behandlet i teorien, og de tolkningsspørsmål det gir opphav til har foreløpig ikke fått noen avklaring i rettspraksis. Bestemmelsens ordlyd, dens formål og rettstilstanden ellers i Norden gir likevel grunnlag for å trekke visse slutninger vedrørende innholdet i den ansvarsbetingende handling etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd.

4.35.2 Ulovlig utdeling
Innledningsvis vil jeg presisere at uttrykket "ulovlig utdeling" må antas å refere til utdelinger i strid med aksjelovens bestemmelser, jfr. første ledd. I svensk teori er det blitt hevdet at ansvaret forutsetter at utdelingen har vært i strid med regler som tar sikte på å beskytte selskapets kapital.²⁵⁴⁾ Utdelinger som f.eks. er foretatt uten gyldig generalforsamlingsbeslutning, jfr. asl./aasl. § 8-2 , skulle etter dette synspunktet ikke medføre noe ansvar etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd. Istedet må selskapet holde seg til asl./aasl. § 17-1. Det foreligger imidlertid etter min oppfatning ikke noe rettsgrunnlag for en slik innskrenkende tokning av asl./aasl. § 3-7 annet ledd. Utdelingsbegrepet må derfor antas å være det samme i annet som i første ledd.

4.35.3 Krav til årsakssammenheng
Før jeg ser nærmere på hvilke medvirkningshandlinger som kan rammes av bestemmelsen, er det naturlig å undersøke i hvilken grad medvirkningsbegrepet i asl./aasl. § 3-7 annet ledd inneholder krav om årsakssammenheng mellom medvirkningshandlingen og den ulovlige utbetalingen. I svensk teori er det blitt hevdet at det er tilstrekkelig at handlingen har "verkat i riktning" mot utdelingen. ²⁵⁵⁾Det oppstilles med andre ord et svakere krav til årsakssammenheng enn det som følger av den alminnelige betingelses- eller forutsetningslæren i erstatningsretten.

Ansvaret etter annet ledd er som sagt ikke noe erstatningsansvar, og man kan således ikke uten videre legge alminnelige erstatningsrettslige prinsipper (om at det må foreligge årsakssammenheng mellom det ansvarsbetingende forhold og tapet) til grunn uten videre. Det synes likevel riktig å kreve at det foreligger en adekvat årsakssammenheng mellom medvirkningshandlingen og utdelingen, både ut fra rimelighetshensyn og etter en naturlig språklig forståelse av medvirkerbegrepet i bestemmelsen. Konklusjonen er likevel ikke sikker.

4.35.4 Medvirkning til beslutning om en ulovlig utdeling
Dette alternativet vil først og fremst kunne ramme aksjonærer som har stemt for en beslutning om utdeling i strid med aksjeloven på generalforsamlingen (ordinær eller ekstraordinær), jfr. asl./aasl. § 8-2 . Videre vil styret kunne bli ansvarlig når dette har foreslått den ulovlige utdelingen eller godkjent et forslag som ble fremmet på generalforsamlingen, jfr. asl. § 8-2 annet punktum/aasl. § 8-2 tredje punktum. Men det enkelte styremedlem kan neppe holdes ansvarlig dersom han har stemt mot forslaget eller godkjennelsen. ²⁵⁶⁾Et komplisert spørsmål som reiser seg i denne forbindelse, er i hvilken utstrekning alternativet rammer en mer passiv opptreden fra det enkelte styremedlems side. Spørsmålet kommer særlig på spissen hvor vedkommende har avstått fra å stemme over det aktuelle forslaget om (ulovlig) utdeling. Løsningen må etter min mening bli som ved annet styreansvar etter asl./aasl. § 17-1 . ²⁵⁷⁾

Administrerende direktør vil først og fremst kunne komme i ansvar etter dette alternativet, dersom han har inngått avtale eller foretatt en annen rettshandling som reellt sett innebærer en skjult utbytteutdeling. Videre kan ansvar komme på tale hvor han har foreslått den ulovlige utdelingen.

Den som har tilrettelagt grunnlaget for beslutningen om en ulovlig utdeling, f.eks. en underordnet ansatt (økonomisjefen) som har utarbeidet et notat som ligger til grunn for beslutningen, står derimot i en noe mer uklar stilling i forhold til ansvaret etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd, se nærmere pkt. 4.35.5 nedenfor. Vedrørende revisorer, se pkt. 4.35.6 nedenfor.

4.35.5 Medvirkning til gjennomføringen av en ulovlig utdeling
Dette alternativet medfører så langt jeg kan se ikke særlige problemer. Ved åpne utdelinger innebærer rettshandlingen i form av at selskapet utdeler penger eller annen eiendom en gjennomføring av utdeling i lovens forstand.

Ved skjulte utdelinger kan det imidlertid reises spørsmål om uttrykket omfatter både den forutgående avtale om f.eks. salg av en gjenstand til underpris og den etterfølgende oppfyllelseshandlingen. Ordlyden peker i retning av at kun den sistnevnte handlingen faller inn under alternativet, mens Andersson mener for svensk rett at ABL 12:5 2 st. fanger opp begge deler.²⁵⁸⁾ Spørsmålet har så langt jeg kan se liten praktisk betydning ettersom den forutgående avtale normalt faller innunder det første alternativet, se foran.

Etter asl./aasl. § 6-28 annet ledd må ikke styret eller daglig leder "etterkomme noen beslutning av generalforsamlingen eller et annet selskapsorgan hvis beslutningen strider mot lov eller mot selskapets vedtekter." Ved brudd på denne bestemmelsen kan både erstatningsansvar etter asl./aasl. § 17-1 og straffansvar etter asl. § 19-1 bli aktuelt.²⁵⁹⁾ Når det gjelder styrets eller daglig leders gjennomføring av en ulovlige utdeling, kan således handlingen utvilsomt rammes av både asl./aasl. §§ 3-7 annet ledd og 17-1.

Det er noe usikkert i hvilken grad underordnede ansatte i et selskap kan sies å ha medvirket til gjennomføringen av den ulovlige utdelingen. Som eksempler nevnes en sekretær som foretar selve betalingstransaksjonen eller en funksjonær som tar seg av salget av en fast eiendom til en aksjonær (til underpris). Spørsmålet er ikke berørt verken i forarbeidene til asl./aasl. § 3-7 eller i teorien.

I mange tilfeller vil ansvar være utelukket fordi vedkommende handler i god tro. ²⁶⁰⁾Hvis derimot vedkommende forstår eller burde ha forstått at det er snakk om en ulovlig utdeling, kan han antakeligvis etter gjeldende rett risikere ansvar etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd. ²⁶¹⁾Den tvangssituasjon den ansatte befinner seg i, på grunn av ordren fra en overordnet person, kan føre til at løsningen synes urimelig i enkelte tilfeller, ihvertfall der den underordnede gjør oppmerksom på ulovligheten. Men preventive hensyn taler for at også at de helt enkle og bagatellmessige oppdrag kan rammes av ansvaret i annet ledd. Det subjektive vilkåret i bestemmelsen vil nok lede til at bare ansatte i ledersjiktet rammes i praksis.

En bank som kun gjennomfører et betalingsoppdrag, faller derimot klart utenfor ansvarets rekkevidde.

4.35.6 Særlig om revisorer
Slik loven er formulert, inneholder den ikke noe alternativ som eksplisitt rammer medvirkning til at en beslutning om utdeling treffes på feil grunnlag, typisk på bakgrunn av et uriktig regnskap. Teorien har uten videre lagt til grunn forarbeidenes uttalelse om at revisorer kan bli ansvarlige etter annet ledd.²⁶²⁾ Revisorers befatning med årsregnskap m.v. faller imidlertid utenfor de to medvirkningsalternativer som oppstilles i asl./aasl. § 3-7 annet ledd. Det blir derfor spørsmål om bestemmelsen skal tolkes utvidende til også å omfatte opprettelse av et regnskap som ikke er satt opp i henhold til god regnskapsskikk, og i tilfelle i hvilken grad befatning med regnskapene medfører ansvar.

Både den svenske ABL 12:5 2 st. og den danske aksjeloven § 113, stk. 2 inneholder et tredje alternativ som omfatter medvirkning til og godkjennelse av regnskapet som ligger til grunn for utdelingen. Det er uvisst hvorfor de norske lovgiverne har utelatt et slikt alternativ i lovteksten, når forarbeidene gir uttrykk for at også revisorer kan bli ansvarlige etter annet ledd, se pkt. 4.3.4 foran. Meget kan nok tale for at bestemmelsen på denne bakgrunn tolkes utvidende slik at revisorer eller andre (f.eks. administrerende direktør) som har medvirket til opprettelsen eller fastsettelsen av det uriktige regnskapet, kan holdes ansvarlige dersom dette regnskapet har resultert i en ulovlig utdeling. ²⁶³⁾Men hensynet til forutsigbarhet taler for at lovgiver rydder opp i den noe uklare rettstilstanden. Som det fremgår av pkt. 4.42.1 nedenfor, skaper et slikt ansvar også problemer i forhold til de subjektive vilkår for ansvar etter bestemmelsen. Det alminnelige erstatningsansvaret i asl./aasl. § 17-1 vil dessuten være et alternativ til en utvidende tolkning av asl./aasl. § 3-7 annet ledd i mange tilfelle.

Selv om medvirkning til opprettelsen m.v. av et feilaktig regnskap anses for å kunne medføre ansvar etter regelen i asl./aasl. § 3-7 annet ledd, er det ikke uten videre sagt at revisorer hvis rolle
kun har vært av kontrollerende/granskende art overfor et allerede oppstilt regnskap, skal kunne risikere ansvar etter denne regel. Det synes kanskje mer naturlig å subsumere slike tilfelle under asl./aasl. § 17-1 .

4.4 De subjektive vilkår

4.41 Innledning

Det er ikke tilstrekkelig for ansvar etter annet ledd at en person oppfyller de objektive vilkår; i tillegg oppstiller bestemmelsen krav om at medvirkeren "forsto eller burde ha forstått at utdelingen er ulovlig." I likhet med godtro-regelen i første ledd reiser de subjektive vilkårene for ansvar etter annet ledd flere spørsmål som i liten grad har fått sikre løsninger i teori og praksis. Jeg vil derfor i pkt. 4.42 nedenfor behandle kravets innhold, herunder hva som er gjenstand for vurderingen og forholdet til aktsomhetsvurderingen etter første ledd.

Bevisbyrden for at de subjektive vilkårene er oppfylt påhviler selskapet, på samme måte som for spørsmålet om anvendelsen av godtro-regelen etter første ledd annet punktum, se pkt. 3.45 foran. ²⁶⁴⁾

4.42 Det subjektive kravets innhold

4.42.1 Innledning
I asl. 1976 § 12-8 annet ledd var det subjektive vilkåret formulert noe annerledes enn i asl./aasl. § 3-7 annet ledd: Dersom de objektive forutsetninger var til stede kunne "(d)en som forsettlig eller uaktsomt medvirker til" den ulovlige utdelingen, pålegges ansvar. Endringen innebærer ikke noen realitetsforskjell, men legger i større grad opp til en "vurdering av om den ansvarlige burde vært klar over at selve utdelingen var ulovlig." ²⁶⁵⁾ Det subjektive vilkåret og godtro-regelen i første ledd annet punktum inneholder dermed en identisk formulering. Man kan også trekke flere paralleller mellom de to reglene, men vilkåret i andre ledd reiser flere særspørsmål og aktsomhetsvurderingen er ikke nødvendigvis den samme etter begge regler, se pkt. 4.42.3 nedenfor.

4.42.2 Temaet for den subjektive vurderingen
Vilkåret gir som tilsiktet en klar anvisning på temaet for den subjektive vurderingen: Vedkommende må være aksomt uvitende om at han medvirker til en utdeling i strid med lovens bestemmelser.

Det må være klart at det ikke spiller noen rolle om utdelingen skjer i åpen eller skjult form.²⁶⁶⁾ Ved skjulte utbetalinger følger imidlertid vurderingstemaet ikke uten videre av ordlyden. To ulike tolkningsalternativer synes å være mest nærliggende: Er det tilstrekkelig at medvirkeren forstod eller burde ha forstått at rettshandlingen innebar en aksjeselskapsrettslig skjult utdeling (f.eks. at en eiendom selges til underpris) eller kreves det også ond tro med hensyn til de omstendigheter som gjorde utdelingen ulovlig (f.eks. at det ikke forelå tilstrekkelig utbyttegrunnlag)?

Ordlyden taler isolert sett for sistnevnte alternativ, men skjulte utdelinger vil normalt innebære at det også foreligger en ulovlig utdeling, noe som kan tale for at førstnevnte alternativ legges til grunn. (Dersom utdelingen er lovlig, oppstår ikke noe tilbakesøkingskrav eller ansvar etter annet ledd). Aksjeloven bygger på grunnforutsetningen om at utdelinger skal skje i åpen form i tråd med bestemmelsene i loven. Førstnevnte alternativ, som innebærer en strengere subjektiv regel enn annet alternativ, motvirker i større grad skjulte utdelinger og kan kanskje sies å ha en større preventiv effekt. Svensk teori synes å helle mot det første alternativet, men rettstilstanden er meget usikker.²⁶⁷⁾

Etter dette er det mye som taler for at det bør være tilstrekkelig at medvirkeren forstod eller burde ha forstått at rettshandlingen innebar en skjult utdeling.

Ved de to typene medvirkningshandlinger bestemmelsen uttrykkelig nevner, skaper ikke dette vurderingstemaet nevneverdige problemer. Hvis derimot medvirkning til opprettelse eller godkjennelse av et uriktig regnskap m.v. kan medføre ansvar etter annet ledd, er det usikkert hvordan det subjektive vilkåret skal anvendes i et slikt tilfelle. ²⁶⁸⁾Bestemmelsen bør i slike tilfeller likevel praktiseres slik at spørsmålet blir om den som medvirker til det feilaktige regnskapet (revisor m.v.) forstod eller burde ha forstått at regnskapet var i strid med regnskapslovens bestemmelser, slik at det gav uttrykk for et for stort utdelingsbart beløp.

I likhet med praktiseringen av godtro-regelen i første ledd annet punktum, reiser det seg spørsmål om uvitenhet om aksjelovens utdelingsbestemmelser (rettsvillfarelse) kan være fritaksgrunn. På bakgrunn av at aktsomhetsnormen antakeligvis er den samme som etter asl./aasl. § 17-1 , se pkt. 4.42.3 nedenfor, må spørsmålet som hovedregel besvares benektende for styremedlemmenes del. ²⁶⁹⁾Når det gjelder andre personer som kan bli ansvarlige etter bestemmelsen, kan det ikke utelukkes at manglende kompetanse til å vurdere lovligheten av en disposisjon medfører at det subjektive vilkåret ikke er oppfylt, jfr. pkt. 3.41 foran.

4.42.3 Aktsomhetsnormen og dens forhold til normen etter første ledd og etter asl./aasl. § 17-1
Det er antakeligvis grunnlag for å hevde at normen i asl./aasl. § 3-7 annet ledd er strengere enn etter første ledd.²⁷⁰⁾ Men det er neppe grunnlag for å hevde at normen er annerledes enn etter asl./aasl. § 17-1 for de ulovlige utdelingenes sin del. Rettspraksis og teori omkring sistnevnte bestemmelse (og dens forgjengere) må således ha relevans for tolkningen av asl./aasl. § 3-7 annet ledd i dette henseende. I RG 1992 s. 707²⁷¹⁾ uttalte retten at "det i utgangspunktet [må] gjelde en streng aktsomhetsnorm. Denne normen er heller blitt strengere enn mildere med tiden." Ved en fisjon var det videre nødvendig at styremedlemmene foretok både selskaps- og skatterettslige vurderinger, og det var ikke tilstrekkelig at de nøyde seg med sakkyndiges uttalelser om sistnevnte aspekt, jfr. Rt. 1930 s. 503.²⁷²⁾

Når det gjelder personer med organstilling/tillitsmenn, synes utgangspunktet etter gjeldende rett å være at normen etter annet ledd strengere enn etter første ledd annet punktum. Aarbakke m.fl. uttaler følgende på s. 779 (vedrørende asl./aasl. § 17-1 ) om tillitsmenn: "Hvis de handlinger eller unnlatelser det er tale om er brudd på bestemmelser i aksjeloven, selskapets vedtekter eller annen generalforsamlingsbeslutning, vil det i alminnelighet foreligge ansvarsgrunnlag". For aksjonærer som oppfyller de objektive vilkår etter annet ledd, er det nærmest grunnlag for å legge en høyere aktsomhetsterskel til grunn enn etter første ledd. I Innst. 1970 uttales det på s. 173 "at de subjektive vilkår for ansvar bare i sjeldne tilfeller vil være til stede for den enkelte aksjeeiers vedkommende." I svensk og dansk rett har man gått så langt som å kreve forsett eller grov uaktsomhet fra aksjonærens side. ²⁷³⁾En aksjonær som har mottatt ulovlige utbetalinger i aktsom god tro etter asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum, vil derfor i prinsippet ikke kunne pålegges medvirkeransvar etter annet ledd (selv om de øvrige vilkår er oppfylt). Hvor det blir spørsmål om medvirkeransvar for utenforstående som faller utenfor bestemmelsens egentlige anvendelsesområde, bør det muligens oppstilles krav om forsettlighet eller i det minste grov uaktsomhet. ²⁷⁴⁾Hensynet til omsetningslivet tilsier en slik begrensning av ansvaret.

4.5 Ansvarets omfang

4.51 Innledning

På bakgrunn av ansvarets subsidiære karakter, se pkt. 4.31 foran, er medvirkeren ansvarlig for det tap selskapet lider som følge av manglende eller mangelfull restitusjon etter første ledd. ²⁷⁵⁾Dette utgangspunktet reiser en rekke spørsmål som behandles nærmere i det følgende.

4.52 Intet tapsvilkår

Det er ikke noe vilkår at selskapet har lidt noe tap som følge av den ulovlige utdelingen. ²⁷⁶⁾Standpunktet kan sies å være en konsekvens av at f.eks. utdelinger i strid med likhetsprinsippet kan medføre tilbakesøkingskrav, se pkt. 2.22 foran. Det betyr videre at bevisførsel om at selskapet har lidt et tap er overflødig. I objektivt henseende er det istedet avgjørende at selskapet har et tilbakesøkingskrav etter første ledd som ikke fører frem.

4.53 Nærmere om ansvarets omfang ved kontantutdelinger m.v.

Ansvarets omfang skaper få problemer i situasjoner der den ulovlige utdelingen har bestått i kontanter eller hvor restitusjonskravet er blitt omgjort til et pengekrav, se pkt. 2.43.2 foran. Ansvaret strekker seg i slike tilfelle så langt som utdelingen står i strid med aksjeloven og er begrenset til svikten i tilbakeføringen av utbetalt beløp. ²⁷⁷⁾

I hvilken grad medvirkeren må svare renter av det utbetalte beløp, er derimot et mer åpent spørsmål. Spørsmålet kompliseres ytterligere av den usikkerhet som råder med hensyn til rentekrav etter første ledd. Det hersker ingen tvil om at medvirkeren må svare renter etter forsinkelsesrenteloven dersom han ikke betaler etter rettmessig påkrav fra selskapet. Det rettslige spørsmålet er derimot i hvilken grad han er pliktig til å dekke renter av kravet som har påløpt før selskapet gjør krav gjeldende mot ham. Løsningen må bero på en tolkning av asl./aasl. § 3-7 annet ledd. Dersom det legges til grunn at den restitusjonspliktige må svare renter fra utdelingstidspunktet på annet grunnlag enn forsinkelsesrenteloven, se pkt. 2.42.2 foran, kan det muligens antas at restitusjonssvikt-ansvaret omfatter slik rente. Ansvaret skal dekke den sviktende tilbakebetalingen, og dette siktemålet vil ikke nås dersom medvirkeren ikke erstatter dette tapet fullt og helt. Forsinkelsesrenter som har løpt fordi kravet mot den restitusjonspliktige ikke er dekket etter påkrav (og slikt påkrav er et vilkår for plikt til å betale rente), kan det derimot være mer unaturlig å pålegge medvirkeren ansvar for. Teorien i Sverige har likevel gått i retning av at også slike renter er omfattet av restitusjonssvikt-ansvaret. ²⁷⁸⁾Hvis det er grunnlag for rentekrav fra utdelingstidspunktet etter forsinkelsesrenteloven, se pkt. 2.42.2 foran, er det noe mer nærliggende at dette kan sies å være omfattet av restitusjonssvikt-ansvaret.

4.54 Nærmere om ansvarets omfang ved utdeling av realverdier

Hvor selskapets tilbakesøkingskrav omfatter realverdier (som er restituerbare), typisk en fast eiendom, utløses ansvar etter annet ledd bare i tilfeller hvor mottakeren ikke er restitusjonspliktig på grunn av god tro. ²⁷⁹⁾Den ansvarlige må i så fall erstatte markedsverdien av eiendommen på overdragelsestidspunktet, se pkt. 2.43.5 foran.²⁸⁰⁾

I pkt. 2.43.3 foran konkluderte jeg med at mottakeren har risikoen for skader m.v. på den utdelte eiendom som følge av force majeure-begivenheter. Dersom ikke mottakeren kan oppfylle sin subsidiære verdirestitusjonsplikt, er det neppe tvilsomt at selskapet kan gjøre ansvar etter annet ledd gjeldende mot den restitusjonssvikt-ansvarlige.²⁸¹⁾

4.55 Lempning av ansvaret, jfr. asl./aasl. § 3-7 annet ledd annet punktum

Etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd annet punktum kan ansvaret lempes etter skl. § 5-2 . Bestemmelsen erstatter henvisningen til lempningsreglene i tidligere lovs § 15-3, se asl. 1976 § 12-8 annet ledd annet punktum. ²⁸²⁾Jeg kan ikke se at dette innebærer noen realitetsendringer, slik at tidligere praksis og teori vedrørende asl. 1976 § 15-3 fortsatt vil ha betydning for lempningsspørsmålet.

En generell redegjørelse for innholdet i skl. § 5-2 faller utenfor avhandlingens ramme. Jeg vil derfor bare angi noen typetilfeller hvor en lempning av restitusjonssvikt-ansvaret kan være særlig aktuelt. Det presiseres at lempning normalt bare er aktuelt i unntakstilfeller.²⁸³⁾

Ved utdelinger i strid med bestemmelser om likebehandling m.v. av aksjonærene, jfr. asl./aasl. §§ 4-1 , 5-21 og 6-28, hvor restitusjonssvikt-ansvaret aktiveres fordi enkelte aksjonærer har oppebåret utdelingen i aktsom god tro, bør ansvaret normalt lempes i sin helhet. Vedkommende aksjonærer vil ellers bli dobbelt begunstiget ettersom de får beholde utdelingen i tillegg til at aksjeverdien øker gjennom restitusjon fra aksjonærer i ond tro og gjennom oppfyllelse av restitusjonssvikt-ansvaret. De forfordelte aksjonærer kan istedet gjøre gjeldende ansvar etter asl./aasl. § 17-1 mot de ansvarlige (såfremt vilkårene er oppfylt).

Hvor utdelingens ulovlighet består i at kreditorbeskyttende bestemmelser er overtrådt, jfr. f.eks. asl./aasl. § 8-1 , uten at dette har gått utover faktiske kreditorinteresser, f.eks. fordi selskapet har skjulte reserver, kan det også bli særlig aktuelt med lempning.²⁸⁴⁾

4.56 Hefter flere ansvarlige medvirkere solidarisk overfor selskapet?

Hvor flere personer var ansvarlige etter asl. 1976 § 12-8 annet ledd (i motsetning til ansvar etter første ledd, se pkt. 2.32 foran), ble det antatt i teorien at medvirkerne var solidarisk ansvarlige i samsvar med alminnelige erstatningsregler.²⁸⁵⁾ I Eidsivating lagmannsretts dom 24. januar 1990 ble det også uten videre lagt til grunn at § 12-8 annet ledd hjemlet et solidaransvar.²⁸⁸⁾

Som det tidligere har gått frem av redegjørelsen, hjemler ikke asl./aasl. § 3-7 annet ledd et erstatningsansvar.²⁸⁶⁾ Det er derfor ikke ikke uten videre grunnlag for å supplere bestemmelsen med alminnelige erstatningsregler, jfr. skl. § 5-3 .²⁸⁷⁾ Lovgivers uttrykkelige henvisning til skl. § 5-2 kunne med enkelhet vært supplert med en henvisning til skl. § 5-3 .

Det er imidlertid intet som tyder på at lovgiver har ønsket å endre tidligere rettstilstand, som også synes å ha beste grunner for seg. Jeg legger derfor til grunn at flere ansvarlige etter annet ledd svarer solidarisk for selskapets krav, i tråd med alminnelig uskreven rett om solidaransvar.²⁸⁸⁾

4.57 Regressrett

Den som har innfridd ansvar etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd vil i så fall ha regressrett mot sine medskyldnere.²⁸⁹⁾ Alminnelige regressrettslige prinsipper bør da komme til anvendelse i regressomgangen.²⁹⁰⁾

Den som har innfridd sitt restitusjonssvikt-ansvar vil også ha regressrett mot den restitusjonspliktige etter første ledd, med mindre denne var i aktsom god tro, jfr. annet punktum.²⁹¹⁾ Løsningen følger naturlig av ansvarets subsidiære karakter. Regressretten har imidlertid liten praktisk betydning ettersom restitusjonssvikt-ansvar normalt forutsetter manglende betalingsevne hos den restitusjonspliktige etter første ledd.

5. FORHOLDET MELLOM ASL./AASL. § 3-7 OG § 16-12

5.1 Innledning

Dersom generalforsamlingen har truffet beslutning om oppløsning av selskapet, og valgt avviklingsstyre, jfr. asl./aasl. § 16-1 og § 16-2, er aksjonærer som har mottatt utdeling etter asl./aasl. § 16-9 (likvidasjonsandel) ansvarlige overfor kreditor som ikke har fått dekning eller tilsvarende sikkerhet av reglene i asl./aasl. § 16-12 første ledd første punktum, jfr. Rt. 1993 s. 20. ²⁹²⁾Første ledd annet punktum hjemler et ansvar for avviklingsstyrets medlemmer overfor kreditor.

Asl./aasl. § 16-12 lyder som følger:

" (1) Overfor kreditorer som ikke har fått dekning etter § 16-7 og heller ikke er tilstrekkelig sikret ved avsetning etter § 16-9 annet ledd, hefter aksjeeierne solidarisk inntil verdien av det som vedkommende har mottatt som utdeling etter § 16-9. Overfor slik kreditor hefter dessuten avviklingsstyrets medlemmer solidarisk uten begrensning, hvis det ikke godtgjøres at de har opptrådt med tilbørlig aktsomhet.
(2) I regressomgangen skal fordeling skje mellom aksjeeierne i forhold til hva hver enkelt har fått utdelt. Lov 17 februar 1939 nr 1 om gjeldsbrev § 2 tredje ledd gjelder tilsvarende.
(3) Kreditors krav etter første ledd foreldes tre år etter at selskapets endelige oppløsning ble registrert i Foretaksregisteret."

Bestemmelsen avløser og svarer i det vesentlige til asl. 1976 § 13-15 .²⁹³⁾

Asl./aasl. § 3-7 kommer også til anvendelse på utdelinger i forbindelse med et selskaps avvikling, se pkt. 2.21 foran, noe som reiser spørsmål om forholdet mellom denne bestemmelsen og asl./aasl. § 16-12 .²⁹⁴⁾

5.2 Betydningen av å sondre mellom bestemmelsene

I motsetning til asl./aasl. § 3-7 første ledd oppstiller asl./aasl. § 16-12 første ledd første punktum solidaransvar for aksjonærer inntil den verdi de har mottatt i utbetaling etter asl./aasl. § 16-9 . Regressomgangen er uttrykkelig regulert i asl./aasl. § 16-12 annet ledd. Det er imidlertid tvilsomt om § 16-12 første ledd første punktum omfatter utdelinger til andre enn aksjonærene (indirekte eller direkte)²⁹⁵⁾. Videre er ansvaret etter asl./aasl. § 16-12 første ledd første punktum ubetinget og uavhengig av aksjonærens subjektive tro. Fremstår utbetalingen som lovlig likvidasjonsandel, verner derimot asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum aksjonærer i aktsom god tro.

I pkt. 4.31 foran konkluderte jeg med at ansvaret etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd var subsidiært i forhold til det ansvaret som de restitusjonspliktige har etter første ledd. Avviklingsstyrets ansvar etter asl./aasl. § 16-12 første ledd annet punktum er derimot sideordnet med aksjonærenes ansvar. ²⁹⁶⁾Regressen mellom medlemmer av avviklingsstyret og aksjonærene er regulert i annet ledd og skiller seg ikke fra den ulovfestede regressen mellom ansvarlige etter asl./aasl. § 3-7 annet og første ledd. Det subjektive vilkåret er derimot strengere etter asl./aasl. § 16-12 første ledd annet punktum, i og med at avviklingsstyrets medlemmer har bevisbyrden for sin aktsomhet. Det er imidlertid ingenting som tyder på at det må legges en strengere aktsomhetsnorm til grunn enn etter § 3-7 annet ledd.

Avslutningsvis peker jeg på to andre forskjeller vedrørende anvendelsen av asl./aasl. § 16-12 i forhold til asl./aasl. § 3-7. Førstnevnte bestemmelse inneholder en særlig foreldelsesregel i tredje ledd, noe som innebærer at det skal legges til grunn et annet utgangspunkt for foreldelsesfristen enn hva som følger av foreldelseslovens regler. Kravet etter første ledd foreldes tre år etter at selskapets oppløsning ble registrert i Foretaksregisteret.

Etter ordlyden innehar en kreditor alene eller sammen med andre kreditorer inntalerett når det gjelder krav etter asl./aasl. § 16-12 første ledd. I teorien er oppfatningen at en forbigått aksjonær i utlodningen er likestilt med kreditor i denne sammenheng. ²⁹⁷⁾Dersom det åpnes konkurs i selskapet, kan kreditor antakeligvis la boet inndrive kravet.²⁹⁸⁾ Den enkelte kreditor (eller aksjonær) kan derimot ikke gjøre krav gjeldende etter asl./aasl. § 3-7 , se nærmere pkt. 6 nedenfor.

5.3 Kan asl./aasl. § 3-7 påberopes i tillegg til eller som forsvar mot krav etter § 16-12?

Det er etter dette bare nødvendig å foreta en avgrensning mellom bestemmelsene i tilfeller hvor selskapet er tatt under konkursbehandling. ²⁹⁹⁾Dersom konkurs ikke inntreffer, kommer ikke asl./aasl. § 3-7 inn i bildet med mindre avviklingsstyret gjør tilbakesøkingskrav gjeldende på vegne av selskapet. I sistnevnte situasjon får imidlertid ikke asl./aasl. § 16-12 første ledd første punktum³⁰⁰⁾ anvendelse da denne bestemmelsen hjemler ansvar overfor kreditorene.

Dersom konkursboet kan inndrive kravet etter asl./aasl. § 16-12 første ledd første punktum på vegne av "kreditorer som ikke har fått dekning etter § 16-9 annet ledd", vil boet (etter det som er sagt under pkt. 5.2) normalt være tjent med å anføre denne regelen som grunnlag for sitt krav fremfor asl./aasl. § 3-7 . Jeg peker i den forbindelse på det solidariske og ubetingede ansvaret for aksjonærene samt det sideordnede ansvaret for avviklingsstyrets medlemmer. Det er imidlertid reist spørsmål i teorien om aksjonærene kan påberope seg godtro-regelen i asl./aasl. § 3-7 første ledd annet punktum til forsvar mot kravet etter asl./aasl. § 16-12 første ledd første punktum. Det samme spørsmålet oppstår for andre sider av asl./aasl. § 3-7 som setter de ansvarlige i en bedre stilling enn etter asl./aasl. § 16-12 .

Forholdet mellom asl./aasl. § 16-12 og § 3-7 er ikke kommentert i forarbeidene, men løsningen synes å gi seg selv av lovens ordning. Asl./aasl. § 16-9 gir avviklingsstyret hjemmel for å dele ut den bundne egenkapital på to vilkår: For det første må det ha gått to måneder siden kunngjøring om oppløsning av selskapet og siste kunngjøring av kreditorvarsel, se asl./aasl. § 16-4 . For det andre må kreditorene ha fått dekning for sine krav, med mindre vilkårene i asl./aasl. § 16-9 annet ledd er oppfylt. Dersom det andre vilkåret ikke er oppfylt, medfører dette ansvar etter asl./aasl. § 16-12 første ledd.

Asl./aasl. § 16-12 er således en særlig ansvarsregel for utdelinger i strid med alminnelige materielle grenser for utdeling til aksjonærene i asl./aasl. § 8-1 , men som ville vært lovlige i medhold av § 16-9 dersom kreditorenes krav var dekket m.v. Bestemmelsen synes å bygge på et kompromiss mellom aksjonærenes interesse i å få utbetalt likvidasjonsandel og kreditorenes krav på dekning av sine krav. Avviklingsstyret er ikke bundet av de alminnelige reglene om ubyttegrunnlag, men dersom kreditorer ikke har fått dekning m.v., har disse et berettiget krav på ubetinget tilbakebetaling. I situasjoner hvor denne bestemmelsen kan anføres overfor slike utdelinger, må den således gå foran asl./aasl. § 3-7 som en spesialregulering av forholdet.³⁰¹⁾ Utdeling av vanlig utbytte under selskapets avvikling som f.eks. er i strid med likhetsprinsippet, må derimot søkes tilbakeført etter asl./aasl. § 3-7 .

6. FREMSETTELSE AV KRAV ETTER ASL./AASL. § 3-7

6.1 Selskapets styre

Hvis det foreligger en ulovlig utdeling fra selskapet, er det som hovedregel styret som har kompetanse til å fremsette krav (inntalerett) etter både første og annet ledd.³⁰²⁾ Dette kan sies å følge av at styret er ansvarlig for forvaltningen av selskapet, jfr. asl./aasl. § 6-12 første ledd. Regelen forutsetter imidlertid at generalforsamlingen ikke har besluttet at kravet ikke skal fremmes, se pkt. 6.33 nedenfor, eller at den ikke har gitt instruksjoner om ikke å fremme krav, jfr. asl./aasl. § 5-1 .

I tilfeller hvor kravet rettes mot selskapets tillitsvalgte, uttaler Aarbakke m.fl. på s. 169 at restitusjonssvikt-ansvarets slektskap med alminnelige erstatningskrav taler for at asl./aasl. § 17-3 gis anvendelse slik at kompetansen ligger hos generalforsamlingen. Det uttales imidlertid at synspunktet er tvilsomt. Etter min mening foreligger det imidlertid neppe et slikt slektskap mellom ansvaret etter annet ledd og det alminnelige erstatningsansvaret, se pkt. 4.2 foran, at det kan gi grunnlag for å gå utenfor ordlyden i asl./aasl. § 17-7 annet ledd, jfr. "(b)estemmelsene i asl./aasl. §§ 17-4 og 17-5 gjelder tilsvarende for selskapets krav på tilbakeføring etter §§ 3-7, 3-8 og 8-11".³⁰³⁾ I en kjennelse av Eidsivating lagmannsrett fra 24. januar 1990 fant også lagmannsretten at det ikke var grunnlag for å anvende prinsippet i asl. 1976 § 15-4 (som er forgjengeren til § 17-3) når det gjelder tilbakesøking etter asl. 1976 § 12-8 .

6.2 Aksjonærminoriteten

Dersom generalforsamlingen har besluttet ansvarsfrihet eller forkastet forslag om å fremme krav, er det adgang til minoritetssøksmål etter reglene i asl./aasl. § 17-4 , jfr. § 17-7 annet ledd.³⁰⁴⁾ Bestemmelsen regulerer adgangen for mindretallsaksjonærene til å fremme krav på selskapets vegne.

I følge teorien kan ikke den enkelte aksjonær fremme tilbakesøkingskrav mot den begunstigede, verken på selskapets, jfr. Rt. 1990 s. 1203, eller på egne vegne. ³⁰⁵⁾ En annen sak er at enhver aksjonær ved fastsettelsessøksmål kan reise påstand om at generalforsamlingens beslutning om utdeling er ugyldig, jfr. asl./aasl. §§ 5-22 flg., og dersom han får medhold av domstolene blir antakeligvis den reelle forskjellen fra et fullbyrdelsessøksmål etter asl./aasl. § 3-7 første ledd liten. ³⁰⁶⁾Kjennelsen i Rt. 1990 s. 1203 samt teoriens standpunkt gir dermed et mindre dekkende bilde den enkelte aksjonærs rettigheter i så måte. Videre vil antakeligvis en aksjonær kunne gjøre gjeldende erstatningsansvar mot en person som har medvirket til den ulovlige utdelingen i den utstrekning asl./aasl. § 17-6 jfr. § 17-1 gir anledning til det. ³⁰⁷⁾

6.3 Selskapets konkursbo

6.31 Utgangspunktet

Det ble sagt i innledningen at tilbakesøking etter asl./aasl. § 3-7 først og fremst kommer på tale dersom selskapet går konkurs. Og det er ingen tvil om at selskapets konkursbo (ved bostyrer) som utgangspunkt kan gjøre krav gjeldende etter asl./aasl. § 3-7 . ³⁰⁸⁾Det samme må gjelde et selskaps administrasjonsbo. ³⁰⁹⁾

 6.32 Vilkår om krenkelse av kreditorinteresser?

Konkursboet har utvilsomt inntalerett hvor utdelingen strider mot regler oppstilt i kreditorenes interesse, jfr. f.eks. asl./aasl. § 8-1.³¹⁰⁾ I svensk teori er det reist spørsmål om boet kan kreve tilbakesøking av midler utbetalt i strid med bestemmelser oppstilt i aksjonærenes interesse eller bestemmelser om funksjonsfordelingen i selskapet. Den rådende oppfatningen synes å være at konkursboet ikke kan gjøre gjeldende tilbakesøkingskrav i slike tilfelle (med mindre utbetalingen er i strid med vetoretten i ABL 12:3 1 st. 2 meningen), på bakgrunn av at kreditorenes interesser ikke er krenket i slike tilfeller.³¹¹⁾

Etter gjeldende norsk rett trer imidlertid boet inn i selskapets sted og kan innfordre alle selskapets krav i utgangspunktet, jfr. dl. § 2-2, selv om kreditorfellesskapet ikke har lidt noe tap. ³¹²⁾

6.33 Beslutning etter asl./aasl. § 17-4

Virkningen for konkursboet av at det er truffet beslutning etter asl./aasl. § 17-4 , følger nå av dl. § 5-3a.³¹³⁾ Bestemmelsen gir konkursboet en særlig rett til å omstøte generalforsamlingens beslutning om ansvarsfrihet m.v. dersom selskapet må antas å ha vært insovent da beslutningen ble truffet. Søksmålet må anlegges innen ett år fra konkursåpningen.

6.34 Tilbakeføringsregelen i asl./aasl. § 3-7 og omstøtelsesreglene i dl. kap. 5

Omstøtelsesreglene har som sagt spilt en større rolle i praksis enn tilbakeføringsregelen i asl./aasl. § 3-7 og mulige årsaker til det har jeg pekt på i pkt. 1.61 foran. Det er således hensiktsmessig å redegjøre kort for hvorfor konkursboet i enkelte situasjoner kan være tjent med å påberope asl./aasl. § 3-7 istedet for reglene i dl. kap. 5 (og da særlig § 5-2 eller § 5-9). Innledningsvis påpeker jeg at det ligger en grunnleggende forskjell i reglenes formål: Omstøtelsesreglene retter seg mot disposisjoner som er kreditorskadelige etter sitt innhold, mens bestemmelsen i asl./aasl. § 3-7 er først og fremst oppstilt for å sørge for etterlevelsen av aksjelovens utdelingsregler.

For det første er ikke tilbakeføringsplikten etter asl./aasl. § 3-7 betinget av at selskapets økonomiske stilling var svak eller ble alvorlig svekket på grunn av utdelingen, jfr. dl. § 5-9. ³¹⁴⁾Videre er det ikke noe krav om at selskapet ble påført noe tap for at asl./aasl. § 3-7 skal komme til anvendelse, jfr. pkt. 4.21 foran.³¹⁵⁾ For det tredje stiller ikke asl./aasl. § 3-7 noe krav om at den ulovlige utdelingen var utilbørlig slik dl. § 5-9 gjør. De objektive omstøtelsesregler kommer imidlertid til anvendelse uavhengig av den begunstigedes gode tro.³¹⁶⁾ For det femte er ikke tilbakeføringskravet etter asl./aasl. § 3-7 tidsmessig betinget av når disposisjonen fant sted, jfr. f.eks. ett års-fristen i dl. § 5-2.³¹⁷⁾ Istedet foreldes tilbakeføringskravet etter reglene i foreldelsesloven, se pkt. 7.2 nedenfor. Den siste viktige forskjellen mellom regelsettene er at kravet etter asl./aasl. § 3-7 ikke er begrenset til berikelsen, slik krav etter de objektive omstøtelsesreglene er, jfr. dl. § 5-11. (Om avkastning, se pkt. 2.42.2 foran).

6.4 De enkelte selskapskreditorene

De enkelte selskapskreditorer kan som utgangspunkt ikke gjøre krav gjeldende etter asl./aasl. § 3-7 , selv om en utdeling er i strid med bestemmelser som beskytter deres interesser, f.eks. asl./aasl. § 8-1 . Bestemmelsen i asl./aasl. § 17-7 annet ledd viser ikke til asl./aasl. § 17-6 og kreditorenes beskyttelsesbehov utløses først når selskapet eventuelt misligholder den aktuelle fordringen. ³¹⁸⁾ Når det gjelder erstatningskrav, likestilles imidlertid kreditorene med den enkelte aksjonær, jfr. asl./aasl. § 17-6 og pkt. 6.2.

Dersom selskapet har gjort krav gjeldende etter asl./aasl. § 3-7, bør imidlertid den enkelte selskapskreditor kunne ta utlegg i kravet på vanlig måte (såfremt han har tvangsgrunnlag). ³¹⁹⁾

7. BORTFALL AV ANSVAR ETTER ASL./AASL. § 3-7

7.1 Selskapets rettshandling

Ansvaret etter begge ledd i asl./aasl. § 3-7 kan falle bort gjennom generalforsamlingens beslutning om ansvarsfrihet eller beslutning om at krav ikke skal fremmes (og heller ingen andre med inntalerett gjør kravet gjeldende, se pkt. 6 foran), jfr. asl./aasl. § 17-7 annet ledd, jfr. § 17-4 og § 17-5. ³²⁰⁾Om en slik beslutnings virkning for selskapets konkursbo, se pkt. 6.33 foran. En faktisk unnlatelse av å fremme krav kan også ha samme betydning. ³²¹⁾

7.2 Foreldelse - noen hovedspørsmål

7.21 Utgangspunkt - presisering

I følge teorien foreldes krav etter asl./aasl. § 3-7 første og annet ledd tidligst ett år etter at den ansvarlige er trådt ut av selskapet, jfr. fl. § 12 nr. 1 litra b).³²²⁾ Som det har fremgått av fremstillingen foran, hjemler imidlertid asl./aasl. § 3-7 uensartede krav mot en vid og lite homogen persongruppe. Umiddelbart synes derfor teoriens standpunkt å være noe kategorisk. Fl. § 12 nr. 1 litra b) er videre en særbestemmelse som bare får selvstendig betydning i tilfeller hvor kravet er foreldet etter de alminnelige regler i foreldelsesloven.

Teoriens standpunkt gir således et lite dekkende bilde av foreldelsen av krav etter asl./aasl. § 3-7 . Jeg vil derfor først se nærmere på foreldelse av tilbakesøkingskrav etter asl./aasl. § 3-7 første ledd, for deretter å behandle krav etter annet ledd. ³²³⁾

7.22 Tilbakeføringskrav etter asl./aasl. § 3-7 første ledd

7.22.1 Foreldelseslovens anvendelsesområde
Foreldelsesloven gjelder for "[f]ordringer på penger eller andre ytelser", jfr. fl. § 1 nr. 1. Tilsynelatende omfattes dermed ethvert krav på grunnlag av asl./aasl. § 3-7 første ledd.

Selskapets pengekrav som følge av en ulovlig kontantutdeling, er utvilsomt gjenstand for foreldelse etter foreldelsesloven.324 )

I tilfeller hvor naturalia er blitt utdelt i strid med lovens bestemmelser og skal restitueres in natura,³²⁵⁾ er det derimot ikke uten videre sikkert at kravet foreldes etter foreldelsesloven. Nyere rettsteori har tatt en viss avstand fra sondringen mellom tinglige og obligatoriske rettigheter, men antakeligvis vil denne fortsatt være retningsgivende for fastleggelsen av hvilke krav som faller innunder foreldelsesloven. ^{326 )}På bakgrunn av teoriens behandling av denne sondringen og forarbeidenes uttalelser om at vindikasjonskrav på gjenstander ikke bør være gjenstand for foreldelse, ³²⁷⁾er det noe tvilsomt om naturalrestitusjonskravet (som riktignok neppe er et vindikasjonskrav, se pkt. 2.41 foran) omfattes av foreldelseslovens regler. ³²⁸⁾Kravet vil imidlertid uansett kunne bortfalle på annet grunnlag, f.eks. etter de alminnelige passivitetsprinsipper, se pkt. 7.4 nedenfor.

Tilbakeføringskrav in natura som er blitt konvertert til et verdirestitusjonskrav, jfr. pkt. 2.43.2 foran, omfattes i prinsippet av foreldelseslovens regler. Det synes imidlertid lite naturlig med en slik løsning så lenge det opprinnelige kravet (in natura) ikke omfattes av foreldelsesloven og en slik løsning er også lite heldig rettsteknisk sett.

7.22.2 De alminnelige bestemmelser i foreldelsesloven
For de tilbakeføringskrav som etter dette omfattes av foreldelsesloven, er det klart at "(k)ravet foreldes etter den alminnelige frist i foreldelsesloven § 2 jf § 3 nr 1, og utgangspunktet må være den dag selskapet hadde rett til å kreve oppfyllelse", jfr. Rt. 1998 s. 1042 (på s. 1058). Det løper således en treårsfrist fra tidspunktet for den ulovlige utdelingen. ³²⁹⁾

7.22.3 Særbestemmelsen i fl. § 12 nr. 1 litra b)
Oppfatningen i teorien er som tidligere nevnt at krav etter asl./aasl. § 3-7 foreldes tidligst ett år etter at den ansvarlige er trådt ut av selskapet, jfr. fl. § 12 nr. 1 litra b).³³⁰⁾

Bestemmelsen omfatter personer som er "medeier eller medlem av et organ for rettshaveren". Tilbakesøkingskrav mot aksjonærer med styreverv i selskapet omfattes således av særbestemmelsen i fl. § 12 nr. 1 litra b), mens det derimot er tvilsomt om daglig leder er omfattet av bestemmelsen.³³¹⁾ Videre regnes bare aksjonærer med dominerende innflytelse i selskapet som medeier i lovens forstand. ³³²⁾

Andre mottakere som er restitusjonspliktige etter en direkte eller analogisk anvendelse av asl./aasl. § 3-7 første ledd, se pkt. 2.33 foran, faller utenfor virkeområdet til fl. § 12 nr. 1 litra b). Tilbakesøkingskrav mot f.eks. en minoritetsaksjonær eller en gavemottaker, jfr. asl./aasl. § 8-6 tredje ledd, foreldes således etter de alminnelige regler i foreldelsesloven.

I tilfeller hvor en aksjonærs nærstående står som den direkte mottakeren av en ulovlig utdeling (slik at aksjonæren anses for å være indirekte tilgodesett, se pkt. 2.31 foran) taler imidlertid gode grunner for at kravet mot vedkommende ikke foreldes før tidligst ett år etter at aksjonærens eierforhold er opphørt. Jeg forutsetter i så fall at den indirekte begunstigede aksjonæren faller innenfor persongruppen i fl. § 12 nr. 1 litra b). Bestemmelsens positivrettslige karakter bør etter mitt skjønn ikke være til hinder for en slik utvidende eller analogisk tolkning.

Bestemmelsen i fl. § 12 nr. 1 litra b) annet punktum gjør unntak fra regelen i første punktum om at foreldelsen inntrer tidligst ett år etter at den ansvarlige er trådt ut av selskapet. Dersom den "rette vedkommende som kan gjøre kravet gjeldende på fordringshaverens vegne, før vervets opphør [er] blitt kjent med de omstendigheter som kravet grunnes på, løper fristen fra dette tidligere tidspunkt."

Som nevnt i pkt. 6.1 ovenfor er det som hovedregel styret som kan gjøre krav gjeldende etter asl. § 3-7 , og i teorien er det i selskapsforhold antatt at de organer som er kompetente til å gjøre kravet gjeldende, må betraktes som "rette vedkommende" i lovens forstand. ³³³⁾ Dersom dette synspunktet skal legges til grunn for krav etter asl. § 3-7 første ledd mot aksjonærer som også sitter i selskapets styre, se ovenfor, vil det innebære at foreldelsesfristen begynner å løpe allerede fra utdelingstidspunktet. Med mindre selskapet har fått et nytt styre etter at den ulovlige utdelingen fant sted, vil jo rette vedkommende i fl § 12 nr. 1 litra b) annet punktums forstand på dette tidspunktet kunne være kjent med de omstendigheter kravet grunnes på. ³³⁴⁾ Kravet vil således være foreldet om selskapet går konkurs senere enn ett år etter utdelingen, slik at konkursboet ikke lenger kan gjøre det gjeldende, se pkt. 7.3 nedenfor.

Et slikt resultat stemmer dårlig overens med lovgivers intensjoner bak reglene i fl. § 12 nr. 1 litra b), og uttrykket "rette vedkommende" må etter min oppfatning fortolkes innskrenkende i dette tilfellet.³³⁵⁾ Et styre hvis medlemmer er kjent med de omstendigheter som gjør at utdelingen er ulovlig, omfattes dermed ikke av lovens uttrykk, slik at foreldelsesfristen for krav etter asl./aasl. § 3-7 første ledd (og annet ledd dersom alminnelige foreldelsesregler gjelder for slike krav, se pkt. 7.23 nedenfor) mot et styremedlem begynner først å løpe etter hovedregelen i første punktum.

Forarbeidene uttaler også at "rette vedkommende" er den som "er nærmest til å vareta fordringshaverens tarv",³³⁶⁾ og i dette tilfellet må styret sies å stå temmelig fjernt fra å inntale selskapets krav mot seg selv.

7.23 Restitusjonssvikt-ansvaret etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd

7.23.1 Foreldelseslovens anvendelsesområde
Krav etter annet ledd faller utvilsomt innenfor foreldelseslovens anvendelsesområde, jfr. fl. § 1, ettersom kravet alltid vil være et pengekrav.

7.23.2 Hvilke bestemmelser i foreldelsesloven kommer til anvendelse?
Det er etter min oppfatning noe usikkert om kravet foreldes etter de alminnelige regler i fl. § 2 jfr. § 3 (og § 12 nr. 1 litra b)), eller om reglene om selvstendig og aksessorisk foreldelse av kausjonsfordringer eller tilsvarende garantifordringer kommer til anvendelse, jfr. fl. § 7 og § 25 nr. 2. Dersom den restitusjonssviktansvarlige kan sies å være garantist i de sistnevnte bestemmelsers forstand, vil foreldelsesfristen begynne å løpe allerede fra det samme tidspunktet som er avgjørende for kravet mot mottakeren etter første ledd, jfr. fl. § 7 annet punktum. Spørsmålet må bero på en tolkning av uttrykket "tilsvarende garanti" i bestemmelsene. ³³⁷⁾

Det kan være nærliggende å betegne ansvaret etter annet ledd som et slags lovfestet garantiansvar, slik at ordlyden ikke nødvendigvis stenger for en slik oppfatning. Forarbeidene gir på sin side liten veiledning for spørsmålet og den nærmere grensedragningen er overlatt til domstolene.³³⁸⁾ Rettsteorien gir noen flere holdepunkter, og det kan være naturlig å trekke visse paralleller til mellommannens ansvar etter kommisjonsloven § 14 som antakeligvis omfattes av fl. § 7 og § 25 nr. 2. ³³⁹⁾ For svensk retts vedkommende er det blitt hevdet at "bristtäckningsansvaret" bør være foreldet dersom kravet mot den restitusjonspliktige er det (aksessorisk foreldelse). ³⁴⁰⁾Videre synes fristen (på 10 år) å løpe fra tidspunktet for medvirkerens skadegjørende handling. ³⁴¹⁾

Det er på denne bakgrunn vanskelig å gi noen endelig konklusjon.

Den restitusjonssviktansvarliges regresskrav mot den restitusjonspliktige etter første ledd og mot eventuelle andre ansvarlige etter andre ledd, foreldes antakeligvis etter særregelen i fl. § 8. ³⁴²⁾

7.3 Særlig om foreldelse i forbindelse med selskapets konkurs

Dersom kravet etter ovennevnte regler er foreldet på selskapets hånd før en eventuell konkurs inntrer, kan antakeligvis ikke kravet gjøres gjeldende av boet, jfr. dl. § 2-2. ³⁴³⁾

I tilfeller hvor kravet ikke er foreldet før konkursen inntrer, reiser anvendelsen av fl. § 12 nr. 1 litra b) enkelte spørsmål.

Umiddelbart kan det synes som at bestemmelsens tredje punktum har relevans for konkursboets krav etter asl./aasl. § 3-7 , jfr. "[r]egelen gjelder også forholdet mellom konkursskyldneren og boets organer." Denne regelen tar imidlertid sikte på å regulere konkursboets (eller konkursskyldnerens) krav mot konkursboets organer (bobestyreren og kreditorutvalget) og har således ikke betydning for situasjonen der konkursboet gjør selskapets krav etter asl./aasl. § 3-7 gjeldende mot medeier eller styremedlem i selskapet. ^{344 )}

Fl. § 12 nr. 1 litra b) annet punktum har derimot betydning for konkursboets krav etter asl./aasl. § 3-7 . Bestemmelsen gjør unntak fra regelen i første punktum om at foreldelsen inntrer tidligst ett år etter at den ansvarlige er trådt ut av selskapet. Dersom den "rette vedkommende som kan gjøre kravet gjeldende på fordringshaverens vegne, før vervets opphør [er] blitt kjent med de omstendigheter som kravet grunnes på, løper fristen fra dette tidligere tidspunkt", jfr. annet punktum. Bobestyreren må klart nok være "rette vedkommende".

I denne sammenheng må det understrekes at vervet som styremedlem ikke automatisk opphører ved konkurs, jfr. asl./aasl. § 6-18 annet ledd og Andenæs II s. 482, men at styremedlemmenes gjøremål blir redusert. Så lenge styremedlemmet ikke går av, innebærer regelen at krav mot styremedlem etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd ikke foreldes etter fl. § 12 nr. 1 litra b) under bobehandlingen all den tid bobestyrer ikke er kjent med at det er foretatt ulovlige utdelinger fra selskapet. I samme stilling står krav etter asl./aasl. § 3-7 første ledd mot styremedlem som også er aksjonær i selskapet og som har mottatt ulovlige utbetalinger i egenskap av sistnevnte posisjon. Foreldelsesfristen begynner imidlertid å løpe fra det tidspunkt vedkommende styremedlem går av eller fra det tidspunktet bobestyrer blir klar over at det er foretatt en ulovlig utdeling fra selskapet i forkant av konkursen.

Kravet etter asl./aasl. § 3-7 synes ikke å bli foreldet på noe tidligere tidspunkt etter de alminnelige foreldelsesregler, jfr. fl. § 10 nr. 1.

7.4 De ulovfestede regler om passivitet

Det må være klart at de alminnelige passivitetsvirkninger kan supplere reglene i foreldelsesloven. ^{345 )}

LITTERATUR MED FORKORTELSER

Augdahl	Per Augdahl. Aksjeselskapet etter norsk rett. 1958.
Andenæs	Mads Henry Andenæs. Aksjeselskapsrett. 1992.
Andenæs II	Mads Henry Andenæs. Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. 2. utg. 1998.
Andenæs III	Mads Henry Andenæs. Konkurs. 2. utg. 1999.
Johs. Andenæs	Johs. Andenæs. Alminnelig strafferett. 4. utg. 1997.
Andersson	Jan Andersson. Om vinstutdelning från aktiebolag. 1995.
Andersson i SvJT 1993	Jan Andersson. Om verkliga värden och den aktiebolagsrättsliga världen. SvJT 1993 s. 566 flg.
Andersson i SvJT 1998	Jan Andersson. Utomståendes ersättningsskydighet jämte vinikation vid olovlig vinstutdeling - ett avgörande från Högsta domstolen. SvJT 1998 s. 52. flg.
Arnholm	Carl Jacob Arnholm. Streiftog i obligasjonsretten. 1939.
Arnholm II	Carl Jacob Arnholm. Lærebok i avtalerett. 1978.
Aarbakke og Aarbakke	Magnus Aarbakke og Asle Aarbakke. Aksjeloven med kommentarer. 2. utg. 1996.
Aarbakke m.fl.	Magnus Aarbakke, Jan Skåre, Gudmund Knudsen, Tone Ofstad og Asle Aarbakke. Aksjeloven og allmennaksjeloven. 1999.
Aarum	Kristin Normann Aarum. Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper. 1994.
Bergström	Sture Bergström. Ogiltighet ur civilrättslig och skatterättslig synvinkel. 1984.
Bergsåker	Trygve Bergsåker. Pengekravsrett. 1994.
Bergsåker II	Trygve Bergsåker. Lærebok i pengekravsrett. 1996.
Blomberg i Balans 1992	Gunnar Blomberg. Olovlig utdeling - vanligare än man tror?. Balans 1992 nr. 8-9.
Bramsjö	Sven Bramsjö. Om avtals återgång. 1950.
Brækhus	Sjur Brækhus. Omsetning og kreditt II. Pant og realsikkerhet. 1994.
Brækhus II	Sjur Brækhus. Norsk tingsrett. 1964.
Dotevall	Rolf Dotevall. Skadeståndsansvar för styrelseledamot och verkställande direktör. 1989.
Eckhoff og Helgesen	Torstein Eckhoff og Jan Helgesen. Rettskildelære. 4. utg. 1997.
Falkanger	Aage Thor Falkanger. God tro. 1999.
Fleischer	Carl August Fleischer. Rettskilder. 1995.
Giertsen	Johan Giertsen. Selskapsfinansierte aksjeerverv. 1996.
Giertsen II	Johan Giertsen. Fusjon og fisjon. 1999.
Gomard	Bernhard Gomard. Aktieselskaber & anpartsselskaber. 3. utg. 1996.
Gomard II	Bernhard Gomard. Erstatningsansvar for selskabstømning. Revision og Regnskabsvæsen, særnummer, 1997.
Grosskopf	Göran Grosskopf. Vinstbolag. 1990.
Grosskopf i Skattenytt 1993	Göran Grosskopf. Ulovlig vinstutdelning - bolagsrättsliga och skatterättsliga synpunkter. Skattenytt 1993 s. 109 flg.
Hagstrøm	Viggo Hagstrøm. Fragmenter i obligasjonsrett I. 1992.
Hansen	E. Hansen. Lov om aksjeselskaper med kommentarer. 1938.
Hov	Jo Hov. Avtalerett. 2. utg. 1993.
Hov II	Jo Hov. Rettergang i sivile saker. 2. utg. 1994.
Huser	Kristian Huser. Gjeldsforhandling og konkurs. Bind 3 Omstøtelse. 1992.
Karlgren	Hjalmar Karlgren. Studier över privaträttens juridiska personer och samfälligheter utan rättspersonlighet. 1929.
Karnov 1999	Hans Cordt-Hansen,Hugo P. Matre og Søren Wiig. Lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper. Karnov 1999 (tilleggshefte) s. 50-51.
Kedner og Roos	Gösta Kedner og Carl Martin Roos. Aktiebolagslagen. 1991.
Kjønstad og Tjomsland	Asbjørn Kjønstad og Steinar Tjomsland. Foreldelsesloven. 1983.
Kleinemann i JT 1994-95	Jan Kleinemann. Aktiebolagsrättsliga skyddsinteressen och allmänna rättsgrundsatser om vindikation. JT 1994-95 s. 430 flg.
Krokeide i TfR 1979	Kjetil Krokeide. Erstatningsberegningen ved ineffektive kontrakter. TfR 1979 s. 132 flg.
Krokeide i TfR 1982	Kjetil Krokeide.Restitusjon og berikelse ved ineffektive kontrakter.TfR 1982 s. 353 flg.
Krüger Kai Krüger. Pengekrav. 1984.
Krüger Andersen	Paul Krüger Andersen. Aktie- og anpartsselskabsret. 5. utg. 1997.
Lilleholt Kåre Lilleholt. Godtroerverv og kreditorvern. 2. utg. 1994.
Lindskog i SvJT 1992	Stefan Lindskog. Om aktiebolags anspråk på grund av olovlig kapitalanvändning; särskilt om s.k. bristtäckningsansvar.SvJT 1992 s. 81 flg.
Lindskog i JT 1992-93	Stefan Lindskog. Olovlig kapitalänvendning; komentarer med anledning av några tingsrättsdomar. JT 1992-93 s. 82 flg.
Lindskog	Stefan Lindskog. Aktiebolagslagen. 1995.
Lindskog II	Stefan Lindskog. Kvittning. 1993.
Marthinussen	Hans Fredrik Marthinussen. Aksjeloven med kommentarer. 1960.
Mathinussen og Aarbakke	Hans Fredrik Marthinussen og Magnus Aarbakke. Aksjeloven med kommentarer. 1986.
Matningsdal	Magnus Matningsdal. Ny foreldelseslov. Juridiske skrifter 3. 1982.
Mestad	Ola Mestad. Om force majeure og risikofordeling i kontrakt. 1991.
Nerep	Erik Nerep. Aktiebolagsrättsliga studier. 1994.
Nial	Håkan Nial. Aktiebolagsrätt. 1946.
Nial II	Håkan Nial. Aktiebolags og andra företags borgensförbindelser. 1948.
Nial III	Håkan Nial. Om aktiebolag enligt lagen den 14 september 1944. 1947.
Nial i TfR 1936	Håkan Nial. Om förärv i strid med legala förbud. TfR 1936 s. 11 flg.
Opsahl i TfR 1953	Torkel Opsahl. Vindikasjon av penger. TfR 1953 s. 267 flg.
Posselius m.fl.	Elisabeth Posselius, Göran Grosskopf, Ulf Gometz og Lennart Huldén. Skyddet för aktiebolagets egna kapital. 1993.
Ro i LoR 1994	Knut Ro. Konkursboet eller enkeltkreditorers erstatningskrav? LoR 1994 s. 233 flg.
Rodhe	Kurt Rodhe. Sakrätt. 1985.
Rodhe II	Kurt Rodhe. Aktiebolagsrätt. 1995.
Røed	Anne Cathrine Røed. Foreldelse av fordringer. 1997.
Sejersted m.fl.	Frederik Sejersted, Finn Arnesen, Ole Andreas Rognstad, Sten Foyn og Helge Stemshaug. EØS- rett. 1995.
Skoghøy	Jens Edvin A. Skoghøy. Tvistemål. 1998
Skåre i TfR 1988	Jan Skåre. Det nordiske aksjelovsamarbeidet. TfR 1988 s. 606 flg.
Skåre og Knudsen	Jan Skåre og Gudmund Knudsen. Lov om aksjeselskaper med kommentarer. 1987.
Sneholt og Thomsen	Lone Sneholt og Niels Thomsen. A/S`loven med kommentarer. 5. utg. 1993.
Vinding Kruse	A. Vinding Kruse. Restitutioner. 1950.
Woxholth	Geir Woxholth. Avtaleinngåelse, ugyldighet og tolkning. 1997.

Fotnoter

1. Bestemmelsene er identiske i begge lover, jfr. Aarbakke m.fl. s. 864 og vil bli behandlet under ett. Se imidlertid pkt. 1.63 nedenfor.
2. Se f.eks. Rt. 1998 s. 1042, Agder lagmannsretts dom 2. mars 1998, Borgarting lagmannsretts dom 29. mai 1998 og RG 1992 s. 707 (Karmsund herredsrett, kun sammendrag i RG). Se også pkt. 2.21 nedenfor.
3. Jfr. Aarbakke m.fl. s. 163, Andenæs II s. 331 og Andersson s. 441 flg.
4. Se f.eks. Rodhe II s. 116.
5. Jfr. kkl. § 61 og Aarbakke m.fl. s. 166. Det gis imidlertid ingen begrunnelse for synspunktet som vel kan diskuteres.
6. I Sverige viser derimot rettspraksis at bobestyrere har langt større grad anvendt den tilsvarende bestemmelsen i ABL 12:5.
7. Vedrørende overføringer til tredjemenn, se pkt. 2.21 nedenfor.
8. Se Andenæs II s. 344.
9. Se f.eks. Grosskopf i Skattenytt 1993, Bergström s. 203 flg. Jeg vil likevel nevne at ulovlig utbytte beskattes både på aksjeeiers og selskapets hånd (s.k. dobbeltbeskatning) med 28%, jfr. selsktl. § 3-2 og § 3-4.
10. NOU 1996:3 Ny aksjelovgivning s. 201.
11. Se Krokeide i LoR 1982 s. 414-415 vedrørende terminologien.
12. Jfr. Lindskog i SvJT 1992 s. 89 og Andersson s. 709. Se nærmere pkt. 4.21 nedenfor.
13. Jfr. Augdahl s. 197.
14. Se Innst. 1970 Innstilling om lov om aksjeselskaper s. 173.
15. Se særlig Innst. 1970 s. 173 og NOU 1996:3 s. 149.
16. I de tilfeller hvor så har skjedd, har ofte spørsmålet om utdelingens lovlighet vært det sentrale.
17. Borgarting lagmannsretts dom 29. mai 1998 (heretter kalt "Norion Bank"-dommen) tar opp en rekke sider ved asl. 1976 § 12-8 . Norion Bank AS foretok våren 1989 en aksjekapitalnedsettelse, der 27 millioner kroner ble utbetalt aksjonærene. Kort tid etter ble banken satt under offentlig administrasjon. Administrasjonsboet fremmet etterhvert tilbakebetalingskrav mot aksjonærene, etter asl. 1976 § 12-8 første ledd, jfr. § 6-1 tredje ledd. Lagmannsretten la til grunn at ved vurderingen av spørsmålet om tilstrekkelig kapitaldekning etter § 6-1 tredje ledd må man hensynta eventuelle vesentlige feil i regnskapet. Lagmannsretten fant at en vesentlig feil forelå - i form av mangelfulle tapsavsetninger på utlån. Boets tilbakebetalingskrav ble derfor tatt til følge. Kravet var ikke foreldet eller bortfalt ved passivitet, og aksjonærenes gode tro var uten betydning.
18. Carsten Smith i Stud.jur nr. 3/99 s. 13.
19. Underrettspraksis er nærmest ikke berørt. I Johan Giertsen, Selskapsfinansierte aksjeerverv, 1996, behandles asl. 1976 § 12-10 sjette ledd om forbudet mot kredittgivning til erverv av aksjer m.v. ( asl./aasl. § 8-10 ) inngående, men situasjonen hvor det er klart at debitor ikke er istand til å prestere motytelsen (slik at asl. 1976 § 12-8 og ikke § 12-19 får anvendelse tar han ikke opp i særlig grad. Se istedet Lindskog i SvJT 1992 og Nerep s. 362 flg.
20. Jfr Andersen s. 221.
21. Jfr. særlig Sven Bramsjö, Om avtals återgång, 1950 og A. Vinding Kruse, Restitutioner, 1950.
22. Bestemmelsen er som sagt mest praktisk i en konkurssituasjon.
23. Etter kkl. § 85 nr. 1 skal bostyreren "skaffe rede på hva som tilhører boets masse", og kkl. § 85 nr. 3 pålegger ham å sørge for "mulig forøkning av boets eiendeler".
24. Kkl. § 120 sier i denne forbindelse bare at bostyrets innberetning skal inneholde opplysninger om hvorvidt skyldneren kan antas å ha foretatt disposisjoner som kan omstøtes.
25. Se særlig Skåre i TfR 1988 s. 606 flg.
26. Jfr. den svenske aktiebolagslagen 1975:1385 (ABL) 12:5 og den danske aktieselskabsloven nr. 370 av 13. juni 1973 ( ASL) § 113 .
27. Jfr. Eckhoff og Helgesen s. 279. Jfr. også Fleischer s. 69.
28. Se også Aarbakke m.fl. s. 20.
29. Det samme synes å gjelde det senere Aksjelovutvalget, se NOU 1996:3 s. 17.
30. Jfr. Sejersted m.fl. s. 135.
31. Vedrørende presumsjonsprinsippet i denne sammenheng; se Sejersted m.fl. s. 144.
32. Se Innst. 1970 s. 173, Skåre og Knudsen s. 315-316 og Andenæs s. 350. Marthinussen og Aarbakke har tidligere hevdet at kun utbytte-utbetalinger falt innenfor anvendelsesområdet til asl. 1976 § 12-8 , se s. 453, men Aarbakke og Aarbakke går uttrykkelig bort fra dette standpunkt og er så langt jeg kan se også de første som mener at utdelinger i forbindelse med fusjon også omfattes, se s. 464 og s. 591. I "Norion Bank"-dommen fant retten det klart "at tilbakebetaling til aksjonærer i forbindelse med kapitalnedsettelse i utgangspunktet omfattes av begrepet "utbetaling" i § 12-8 første ledd."
33. Se Aarbakke og Aarbakke s. 591.
34. NOU 1996:3 s. 149.
35. Slik også Andenæs II s. 341, Aarbakke m.fl. s. 166.(Det kan i tillegg sies å være en presumpsjon for at like begreper i aksjelovenes ulike bestemmelser tolkes likt).
36. Ved avvikling etter reglene i asl./aasl. kap. 16 oppstår det enkelte spørsmål vedrørende forholdet mellom asl./aasl. § 3-7 og § 16-12, se nærmere pkt. 5 nedenfor.
37. Se Lindskog s. 115 og Andersson s. 590.
38. NOU 1992:29 Lov om aksjeselskaper s. 176.
39. Se istedet f.eks. Andenæs II s. 329-335 og Aarbakke m.fl. s. 160-165. I "Norion Bank"-dommen fant retten at det forelå en utdeling i lovens forstand overfor en tilbakebetaling til aksjonærer i forbindelse med aksjekapitalnedsettelse, når tilbakekjøpet/innløsningen skjer til markedspris. Andersson behandler dessuten utdelingsbegrepet meget inngående, se Andersson s. 306-540.
40. Se særlig Andenæs II s. 333 og Aarbakke m.fl. s. 163-164 om tolkningen av uttrykket. I hvilken grad overføringer til tredjemann som ikke kommer noen aksjonærer direkte til gode faller innunder utbytte-begrepet, har det vært uenighet om i teorien, se særlig Andenæs s. 342, Aarbakke og Marthinussen s. 444 og Aarbakke og Aarbakke s. 455. På bakgrunn av at utbyttereglene gjelder tilsvarende for gaver til tredjemenn, jfr. asl./aasl. § 8-6 , synes grensdragningen å ha større terminologisk enn praktisk interesse. (Den svenske aksjeloven inneholder ikke en slik særregel om gaver til tredjemenn, slik at spørsmålet om analogisk anvendelse av utdelingsbestemmelsen har vært gjenstand for stor diskusjon i teorien. Det synes å være rettslig grunnlag for en slik analogi, jfr. særlig NJA 1997 s. 418). Aarbakke m.fl. trekker likevel utdelingsbegrepet langt i en særlig situasjon hvor mottaker
41. Se f. eks. Rt. 1929 s. 503, Rt. 1995 s. 1026, Agder lagmannsretts dom 2. mars 1998, RG 1992 s. 707, Eidsivating lagmannsretts dom 22. oktober 1990 og Eidsivating lagmannsretts dom 24. januar 1990. Hvorvidt det foreligger en ulovlig utdeling eller ikke, kan reise store bevismessige og rettslige problemer. Flere krav etter asl. 1976 § 12-8 har også strandet her i praksis, se f.eks. Rt. 1995 s. 1026 og 1997 s. 931. Det er selskapet som må sannsynliggjøre at det foreligger en utdeling i lovens forstand og at denne er ulovlig, slik tilfellet er i svensk rett, jfr. NJA 1990 s. 343 og Andersson s. 649-650.
42. Se Innst. 1970 s 173, Andenæs II s. 342 og Nerep s. 355. Det presiseres at ettersom asl./aasl. § 3-7 første ledd hjemler et tilbakesøkingskrav, er det ikke noe vilkår for tilbakeføringsplikten at utdelingen representerer et faktisk tap for kreditorene: Det er tilstrekkelig at det foreligger en utdeling "i strid med bestemmelsene i loven".
43. Jfr. Aarbakke m.fl. s. 166 og Lindskog s. 114-115.
44. Se Skåre og Knudsen s. 316, Aarbakke m.fl. s. 166, Andersson s. 544 og 592 (med videre henvisninger) og SOU 1971.15 Förslag til aktiebolagslag m.m. s. 320-321.
45. Se Andenæs II s. 342.
46. Se Marthinussen s. 332, Aarbakke m.fl. s. 166, Andenæs II s. 342, Karnov 1999 s. 50 og Andersson s. 566-567.
47. Formuleringen "i strid med bestemmelsene i denne lov og selskapsvedtektene" ville vært klargjørende for anvendelsen av asl./aasl. § 3-7 , se i denne retning de tidligere svenske bestemmelser i ABL 1910 § 54 og ABL 1944 § 73. Jfr. også asl./aasl. § 5-22 .
48. Dette synspunktet kommer imidlertid ikke klart frem i verken forarbeidene eller litteraturen. Spørsmålet henger sammen med drøftelsen under pkt. 2.25 nedenfor. Se også pkt. 2.41 nedenfor.
49. Andersson s. 545-596.
50. Jfr. Aarbakke m.fl. s. 492, Andenæs II s. 335 og Andersson s. 568.
51. Jfr. Rt. 1929 s. 503. Se også Eidsivating lagmannsretts dom 22. oktober 1990.
52. Se NJA 1976 s. 618, Kedner og Roos s. 255 og Andersson s. 568. Andersson hevder også at et etterfølgende korrekt balanseregnskap som viser at det forelå utbyttegrunnlag, ikke medfører bortfall restitusjonsansvar. Et slikt formelt synspunktet lar seg muligens forsvare på bakgrunn av kreditorenes behov for at utbytteutdelinger skjer i sikre og kontrollerbare former. Rettstillingen her til lands er på dette punktet uklar, men det kan kanskje være grunn til å trekke analogislutninger fra tilfellene hvor utbetalingen er skjedd for tidlig, men hvor de senere årsoppgjør viser at det var dekning. I så fall bortfaller muligens restitusjonsansvaret, se Rt. 1929 s. 503 og Andenæs II s. 342 med videre henvisninger.
53. Jfr. Skåre og Knudsen s. 316.
54. Se Dotevall s. 447 og Andersson s. 569-571.
55. Det er grunn til å merke seg at dette tidspunktet ikke nødvendigvis er sammenfallende med tidspunktet for vurderingen av hva mottakeren plikter å tilbakeføre, se nærmere pkt. 2.43.5 nedenfor.
56. Jfr. Lindskog s. 73 og Andersson s. 639-640.
57. Se Aarbakke m.fl. s. 162-163.
58. Jfr. Andersson s. 426 flg. og s. 640 flg. Jfr. også Aarbakke m.fl. s. 162-163.
59. Jfr. Rt. 1930 s. 533 og Aarbakke m.fl. s. 168. Løsningen avviker antakeligvis fra hva som følger av svensk rett i tilfeller hvor samtlige aksjer i et selskap er overdratt til en person som kjente til den forrige eierens ulovlige utdeling. I så fall bortfaller selskapets tilbakesøkingskrav, se NJA 1935 s. 357 og Rodhe II s. 116. Se også Andersson s. 532, i petit.
60. Spørsmålet omfatter derimot ikke god tro-regelen i annet punktum, som ikke uten videre har sitt motstykke i ulovfestet rett, se Lindskog i SvJT 1992 s. 87, fotnote 9.
61. Se Rt. 1995 s. 1026, Aarbakke m.fl. s. 332-333, Andenæs II s. 243, Nial s. 102, Lindskog i SvJT 1992 s. 85-87, LindskogII s. 112, Andersson s. 597 flg. og Posselius m.fl. s. 20-21, Rodhe s. 255 (som kun omtaler ulovlige utdelinger av realverdier), Kleinemann i JT 1994-95 s. 457 flg. og Karlgren s. 118.
62. Jfr. Hov s. 164-165. Se også NJA 1992 s. 717 på s. 727 hvor retten uttalte følgende om handlinger i strid med preseptorisk lov er ugyldige: "(N)ågot generellt svar (kan inte) ges utan att frågan får besvaras från fall till fall beaktande bl.a av syftet med förbudet." Tolkningen av de enkelte utdelingsbestemmelsene faller imidlertid utenfor fremstillingen av asl./aasl. § 3-7 , jfr. pkt. 1.2 foran.
63. Se f.eks. Woxholth s. 282, Hov s. 148 og Bramsjö s. 50 flg. vedrørende ugyldige avtaler. Se Nial i TfR 1936 s. 11 flg. vedrørende erverv i strid med legale forbud.
64. Se Vinding Kruse s. 337 jfr. s. 331 (vedrørende kontrakter i strid med preseptorisk lov), Woxholth s. 283, Hov s. 148 og Bramsjö s. 91 flg. og s. 255 flg.
65. Se Krokeide i TfR 1979 s. 132 flg., Hov s. 150-152, Woxholth s. 281-282, Hagstrøm s. 201 flg. og Andersson s. 603-604.
66. Se særlig Hov s. 321-327, Woxholth s. 282 og Andersson s. 604 med videre henvisninger. De nærmere vilkår for ekstinksjon reguleres i tingsretten.
67. Se f.eks. Andenæs III s. 113 og Krokeide i TfR 1982 s. 367-368.
68. Se Andersson s. 599 og s. 631 flg. Hva slags restitusjonsoppgjør asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum gir anvisning på, vil bli behandlet i pkt. 2.4 nedenfor.
69. Se særlig Ot. prp. nr. 36 (1993-94) Om lov om aksjeselskaper s. 175. For svensk rett indikerer de svenske forarbeidene det samme, jfr. SOU 1971:15 s. 320 og prop. 1975:103 s. 484.
70. Se f.eks. Rt. 1995 s. 1026, RG 1992 s. 707 og "Norion Bank"-dommen og Agder lagmannsretts dom 2. mars 1998 hvorfra følgende hitsettes: "Dette uttak av verdier ... rammes da av aksjeloven § 12-4 ... Tilbakebetalingsplikten følger av § 12-8".
71. Se Andersson s. 599-600.
72. Se Andersson i SvJT 1998 s. 71.
73. Jfr. Aarbakke m.fl. s. 163-164 og Andenæs II s. 333.
74. Se Aarbakke og Aarbakke s. 464-465 og Andenæs s. 350-351.
75. Her var utbytte i form av en eiendom utdelt til et aksjeselskap hvor aksjonæren eide 75% av aksjene (indirekte utbytte). Aksjonæren ble således pålagt å restituere 75% av eiendommens verdi, ettersom det ikke var "mulig å pålegge EMJ en tilbakeføring av eiendommen."
76. Andenæs s. 351.
77. Flertallet fant at det ikke forelå ulovlig utbytte.
78. Se Andenæs II s. 343 og Aarbakke m.fl. s. 167. Karnov 1999 (s. 50) hevder at endringen "kan ha betydning når utdeling ikke har skjedd til aksjeeieren selv, men til noen aksjeeieren har ønsket å tilgodese (min kursiv)." Hvorvidt sistnevnte situasjon kan karakteriseres som en indirekte utdeling (hvis rettsvirkninger reguleres av asl./aasl. § 3-7 ) , er imidlertid tvilsomt, jfr. Andenæs s. 342.
79. Jfr. NJA 1997 s. 418 og Andersson i SvJT 1998 s. 65.
80. I NJA 1951 s. 6 I var retten ikke fremmed for denne løsningen.
81. Se i denne retning Andenæs s. 351.
82. Aarbakke m.fl. s. 167.
83. Se Rt. 1929 s. 503, Agder lagmannsretts dom 2. mars 1998 og Eidsivating lagmannsretts dom 24. januar 1990. Motsatt vedrørende ansvar etter § 3-7 annet ledd, se pkt. 4.56 nedenfor. Se også asl./aasl. § 16-12 .
84. Se Rt. 1995 s. 1026 (vedrørende forgjengeren i asl. 1976 § 12-9 ) og Andenæs II s. 345 flg.
85. I Sverige har man ikke lovfestet en slik regel om at gaver til utenforstående ikke må krenke reglene om utbyttegrunnlag (den svenske ABL 12:6 omhandler leilighetsgaver m.v., jfr. asl./aasl. § 8-6 første og annet ledd), men en tilsvarende regel følger i en viss grad av ulovfestet rett, se særlig NJA 1997 s. 418 og Andersson i SvJT 1998 s. 59 flg. På bakgrunn av de svenske forarbeidene til ABL 1975, var imidlertid den tradisjonelle oppfatningen at ABL 12:5 analogisk rammet utdelinger til tredjemenn i strid med regelen om utbyttegrunnlag i 12:2 i langt videre utstrekning, se Rodhe s. 255-256.
86. Slik Aarbakke og Aarbakke s. 470 og Aarbakke m.fl. s. 506. I NOU 1992:29 uttales også følgende på s. 176: "På tilsvarende vis er det i forslaget til § 3-18 (§ 3-7) inntatt en generell bestemmelse om virkningene av at det er foretatt ulovlige utbetalinger fra selskapet."
87. NJA 1997 s. 418. Se også Kedner og Roos s 223 flg., Rodhe s. 256, Rodhe II s. 131, Andersson s. 636-639 og Nerep s. 380
88. Jfr. "Norion Bank"-dommen.
89. Se Opsahl i TfR 1953 s. 257, note 1 og Bergsåker s. 290 om begrepet vindikasjon. Fra sistnevnte hitsettes følgende: "Når formuesgoder kan kreves utlevert i kraft av eiendomsrett, brukes gjerne uttrykket vindikasjon."
90. Slik Lindskog s. 129, note 90.
91. Jfr. Krokeide i TfR 1982 s. 414, Lindskog s. 129, note 90 og Kleinemann i JT 1994-95 s. 446.
92. Det understrekes imidlertid at rettsvirkningene av ugyldige rettshandlinger ikke er en ensartet gruppe regler, se f.eks. Vinding Kruse s. 333 og Krokeide i TfR 1982 s. 353 flg. Med henvisning til slike prinsipper og regler, sikter jeg til grunnprinsippene.
93. Se Andersson s. 604.
94. Denne tolkningen har vært gjenstand for diskusjon i Sverige. Diskusjonen skyldes først og fremst uttalelser i forarbeidene til ABL 1944 § 73 om at det forelå et godtro-vern av restitusjonspliktige etter ABL 1910 § 54 med grunnlag i condictio indebiti-reglene, se SvJT 1953 s. 246 og 1993 s. 570, note 15. Vinding Kruse uttaler også på s. 334 at tilbakesøking av ytelser som er erlagt i henhold til en ugyldig kontrakt, har en viss sammenheng med condictio indebiti-problemet.
95. Den engelske CA 1985 s. 277(1), som omhandler rettsvirkningene av utbetalinger i strid med CA 1985 Part VIII, inneholder en slik regel.
96. I denne retning Andersson s. 602-603.
97. NOU 1973:11 s. 173.
98. Rt. 1998 s. 1042 tar bl.a opp forholdet til omstøtelseskrav etter dl. § 5-9, som er et erstatningskrav, jfr. dl. § 5-12. Høyesterett konkluderer med at slike krav er vesensforskjellige fra krav etter asl. 1976 § 12-8 "som retter seg ... mot det beløp aksjonæren ulovlig har mottatt, uten at kravets størrelse påvirkes av et eventuelt tap hos kreditorfellesskapet." Høyesterett tok derimot ikke stilling til om tilbaksesøkingskravet var et ugyldighetskrav eller ikke. Agder lagmannsretts dom 2. mars 1998 gir heller ikke særlig veiledning i dette henseende, hvor retten bare fremhevet at det "ikke er tale om noe erstatningsansvar men om ren tilbakebetaling".
99. Vinding Kruse s. 334.
100. Se Andersson s. 607-631 (se særlig s. 620-621) med videre kildehenvisninger.
101. Jfr. Vinding Kruse som uttaler følgende på s. 333: "Retsvirkningerne af, at en kontrakt strider mod præseptive lovbud, er meget forskellige i de forskellige tilfælde."
102. Se pkt. 2.21 foran om utdelingsbegrepet, RG 1992/707 (fast eiendom), Rt. 1995/1026(leiekontrakt), Marthinussen og Aarbakke s. 453, Aarbakke og Aarbakke s. 464.
103. Jfr. Andenæs II s. 342 og Krokeide i TfR 1982 s. 414-415.
104. I situasjoner hvor den restitusjonspliktige også er erstatningsansvarlig, f.eks. etter asl./aasl. § 17-1 , kan rentekravet kanskje begrunnes på annet grunnlag. Denne problemstillingen vil ikke bli berørt her. Den restitusjonspliktige kan også være ansvarlig etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd, se pkt. 4.34 nedenfor. Om rentekrav etter denne bestemmelsen, se pkt. 4.53 nedenfor.
105. Se Innst. 1970 s. 173.
106. Rentespørsmålet er, på noe uforklarlig vis, ikke behandlet i rettsteorien omkring asl./aasl. § 3-7 (eller dens forgjengere).
107. Bergsåker II s. 141.
108. Se Bergsåker II s. 146.
109. Jfr. Krüger s. 384 og 387 og Bergsåker s. 177. Dette synspunktet forutsetter imidlertid at tilbakesøkingskravet ikke kan sies å forfalle allerede straks utbetalingen skjer. Morarentelovens forarbeider åpner for muligheten av dette, se Ot. prp. 1975-76 nr. 55 s. 21 og Høyesterett har bl.a. fastslått at ved overtrekk på bankkonto bør det være renteplikt fra samme dag som overtrekket skjer, jfr. Rt. 1984 s. 1228 (byrettens dom). Bergsåker mener det er naturlig å legge tilsvarende betraktninger til grunn "når betalingsmottakeren har vist slik aktivitet eller initiativ at situasjonen bærer preg av uberettiget tilegnelse av kreditt/likviditet på motpartens bekostning", se Bergsåker II s. 229. Når det så gjelder tilbakesøkingskrav etter asl./aasl. § 3-7 hvor mottakeren har spilt en aktiv rolle i utdelingsprosessen, typisk der aksjonæren/mottakeren selv sitter i styret som
110. Særregelen i forsinkelsesrentel. § 3 tredje ledd er neppe anvendelig, se Bergsåker s. 198, i petit.
111. Se Bergsåker II s. 50-66. Se også Krokeide i TfR 1982 s. 522, hvor han reiser spørsmål om særregelen i avtl. § 32 tredje ledd bør gis pr. analogi en generell anvendelse for "grove" ugyldighetsgrunner.
112. Se Utkast til lov om gjeldsbrev (1935) s. 24.
113. Jfr. også lov om offentlig støtte av 27. november 1992 nr. 117 § 3 og Sejersted m.fl. s. 333.
114. Slike hensyn ligger ikke bak kjl. § 65 annet ledd.
115. Se Krokeide i TfR 1982 s. 489-490 om dette argumentet når det gjelder kjøpsforhold (før kjl. § 65 annet ledd ble vedtatt).
116. Se Bergsåker s. 87.
117. Se Krüger s. 396-399.
118. Jfr. Bergsåker s. 83.
119. Jfr. Lindskog s. 123 og Nerep s. 399-400.
120. Ved restitusjon etter asl./aasl. § 3-7 vil mottakeren vanligvis være i ond tro; ellers foreligger jo ikke tilbakeføringsplikt i utgangspunktet, jfr. § 3-7 første ledd annet punktum. En godtroende mottaker, som ikke kan påberope seg godtro-regelen, synes å ha krav på å få beholde avkastningen, jfr. lov om hendelege eigedomshøve av 10. april 1969 nr. 17 § 15 . Fordeler vunnet ved bruk av gjenstanden, er det likevel rimelig klart at den restitusjonspliktige må betale et vederlag for, enten han er i god tro eller ikke, jfr. Krokeide i TfR 1982 s. 521.
121. Fra dommen hitsettes følgende: "EMJ må etter dette pålegges å tilbakeføre kr. 1.669.250. Dertil kommer renter fra skjøtedato 22.9.86 til betaling skjer, siden han indirekte har hatt utbytte av forretningseiendommen i denne perioden. Renten settes til 15% årlig."
122. Jfr. Nerep s. 400, Lindskog s. 123 og Krokeide i TfR 1982 s. 522.
123. Se Krokeide i TfR 1982 s. 358-359 og Hov s. 154 vedrørende terminologien.
124. Den samme løsning må legges til grunn ved utdeling av skjult utbytte hvor naturalrestitusjonskravet er konvertert til et verdirestitusjonskrav, jfr. Eidsivating lagmannsretts dom 22. oktober 1990 hvor mottakerens vederlag (underprisen) gikk til fradrag i tilbakesøkingskravet.
125. SOU 1941:8-9 Lagberedningens förslag till lag om aktiebolag m.m. s. 285 og Lindskog s. 124. Løsningen ble også uten videre lagt til grunn av partene i NJA 1997 s. 418.
126. Se Woxholth s. 339-340.
127. Om begrepet "udelbart", se Bramsjö s. 108-109.
128. Lindskog II s. 303 flg. og Nerep s. 400. Visse modifikasjoner oppstilles ved bl.a. ulovlig aksjekapitalnedsettelse, se Lindskog s. 122 i petit.
129. Se Küger s. 346.
130. Jfr. f.eks. Rt. 1926 s. 463 (kjøp) og RG 1978 s. 2 (erstatningsansvar).
131. Se RG 1992 s. 707, Aarbakke og Aarbakke s. 465, Aarbakke m.fl. s. 166, Karnov 1999 s. 50 og Andenæs II s. 342. Se også Andersson s. 614 og Lindskog s. 122 vedrørende svensk rett.
132. Se Aarbakke m.fl. s. 166 og Karnov 1999 s. 50.
133. Tilsvarende automatikk er så langt jeg kan se også lagt til grunn i svensk rett, se fotnote 82.
134. Spørsmålet henger sammen med spørsmålet om det foreligger erstatningsgrunnlag, se foran.
135. Jfr. Aarbakke m.fl. s. 166.
136. Se nærmere om restitusjonspliktens subjekt under pkt. 2.3 foran.
137. Se i denne retning Lindskog s. 122 og Andersson s. 614.
138. Om force majeure-begrepet, se f.eks. Mestad s. 309 flg.
139. Se nærmere Krokeide i TfR 1982 s. 393 flg. om begrepene og hensynene bak dem.
140. Se Andenæs II s. 298 og Krokeide i TfR 1982 s. 398.
141. Se Vinding Kruse s. 331-333, Bramsjö s. 244 flg. og Krokeide i TfR 1982 s. 392 flg. Dette synspunktet lar seg forene med regelen om at den restitusjonspliktiges verdierstatningsplikt avhenger av om de alminnelige erstatningsvilkårene er oppfylte, se note 64.
142. Jfr. Andersson s. 614, i petit. Denne løsningen står også i tråd med synspunktet om at det er mottakeren som rammes av verdisvingninger etter gjennomføringen av utdelingen, se pkt. 2.43.5 ovenfor.
143. I denne retning Lindskog s. 123, i petit.
144. Spørsmålet oppstår også i en rekke andre tilfelle, se f.eks. Bramsjö s. 95-113.
145. Se Aarbakke m.fl. s. 166. Tilsvarende gjelder etter den svenske ABL 12:5, se Lindskog s. 122. Vedrørende delvis overtredelse av reglene om utbyttegrunnlag m.v., se pkt. 2.42.3 ovenfor.
146. Etter asl./aasl. § 8-11 har den restitusjonspliktige en valgrett mellom natural- eller verdirestitusjon, jfr. Aarbakke m.fl. s. 522-523. Dl. § 5-11 annet ledd gir derimot begge partene en valgrett, mens etter dl. § 5-12 første ledd annet punktum har bare konkursboet denne valgretten, jfr. Andenæs III s. 301-302.
147. Om begrepet "udelbart", se Bramsjö s. 108-109.
148. Aarbakke m.fl. omtaler denne problemstillingen på s. 166-167.
149. Andersson skiller mellom de to tilfellene, se Andersson s. 631-636, men løsningene han faller ned på er ikke nevneverdig forskjellige. I begge tilfeller hevder han at mottakeren må tilbakebetale et beløp som tilsvarer den ulovlige utdelingen.
150. Se Bramsjö s. 108-111.
151. Rodhe s. 255 og Andersson s. 632 flg.
152. Slik Lindskog s. 124-125.
153. Aarbakke m.fl. s. 166-167.
154. Se Huser s. 629, Brækhus s.156 og Andenæs III s. 302.
155. Se dommens s. 13.
156. Se f.eks. Aarbakke m.fl. s. 166, Prop. 1975:103 Aktiebolagslag m.m. s. 485, Lindskog s. 123 og Vinding Kruse s. 332 vedrørende tjenesteytelser. Etter svensk rett skal mottakeren betale rimelig vederlag for tjenesteytelsen, jfr. Lindskog s. 123. En slik rimelighetsbegrensning bør kanskje også innfortolkes på området i norsk rett.
157. Se SOU 1997:168 Vinstutdelning i aktiebolag s. 83-84.
158. I forarbeidene til dl. § 5-11 annet ledd påpekes det imidlertid at et konkursbo "står langt sterkere" med et naturalkrav, se NOU 1972:20 Gjeldsforhandling og konkurs s. 301, bl.a. fordi det kan være en fordel for boet å selv ha hånd om realisasjonen, jfr. Huser s. 612.
159. Ved såkalte selskapsfinansierte aksjeerverv hvor typesituasjonen er at en person, A, selger samtlige aksjer i et selskap til en annen, B, som erlegger betalingen gjennom uttak av selskapets midler, se innledningen, regnes det antakeligvis som en utdeling dersom selger A mottar det uttaket direkte fra selskapet, jfr. Aarbakke m.fl. s. 164 med videre henvisninger. Likestilt bør situasjonen være hvor pengene går via den nye aksjonæren B, ettersom transaksjonene må sees i sammenheng, jfr. i den forbindelse Agder lagmannsretts dom 2. mars 1998. Dersom uttaket er ulovlig, vil asl./aasl. § 3-7 første ledd således kunne komme til anvendelse i forhold til A. Uansett vil A kunne bli ansvarlig etter § 3-7 annet ledd, se pkt. 4.34 nedenfor, Nerep s. 359 og NJA 1997 s. 418. Også i andre situasjoner kan trolig medvirkeransvaret i § 3-7 annet ledd være en mer naturlig og fruktbar innfallsvinkel.
160. Augdahl s. 198.
161. Se Hov s. 321-327.
162. Se Aarbakke m.fl. s. 168.
163. Se f.eks. Kleinemann i JT 1994-95 s. 430 flg., Nerep s. 381-382, Andersson s. 614 flg. og Lindskog s. 128-130.
164. Se også Andersson i SvJT 1998 s. 71-75. Aarbakke m.fl. henviser både til NJA 1997 s. 418 og Anderssons artikkel, men uten å gi uttrykk for svensk rett avviker fra norsk rett på området.
165. Andenæs III s. 303.
166. Andersson i SvJT 1998 s. 74.
167. Se Andenæs III s. 303 og Huser s. 612 og s. 644.
168. Andenæs III s. 113.
169. Lindskog hevder dette for svensk rett, se Lindskog s. 125, men Andersson synes å være av en annen oppfatning, se Andersson s. 621-623 og Andersson i SvJT 1998 s. 74-75, i petit. NJA 1997 s. 418 løser så langt jeg kan se ikke spørsmålet.

1. Se Aarbakke og Aarbakke s. 465, Andenæs s. 350 og Borgarting lagmannsretts dom 29. mai 1998 ("Norion Bank"-dommen).
2. Jfr. NOU 1996:3 s. 149.
3. Aktiebolagskommittén i Sverige har imidlertid foreslått at den norske (og finske) ordningen skal innføres også i Sverige, se SOU 1997:168 s. 84-85.
4. Augdahl s. 197.
5. Aarbakke og Aarbakke s. 465, Marthinussen og Aarbakke s. 454 og Andenæs s. 350. Det ble i denne forbindelse også vist til Innst. 1970 s. 173.
6. Se NOU 1996:3 s. 149 hvor det uttales bl.a: "Gjeldende rett verner bare den som har mottatt en utbetaling i aktsom god tro når utdelingen har skjedd som utbetaling av utbytte." I litteraturen vises til Andenæs II s. 342 og Aarbakke m.fl. s. 167. Noe upresist/uklart, Karnov 1999 s. 51.
7. Se Andersson s. 653-657 (med videre henvisninger til bl.a. Arnholms "Streiftog i obligasjonsretten") og Lindskog s. 121, note 42 og 44.
8. Andersson s. 671-696 og SOU 1997:168 s. 85.
9. Se U 1997 H. p. 444 og Andersen s. 220. Synspunktet er etter min mening vanskelig å utlede fra dommen.
10. NOU 1992:29 s. 171.
11. Andersson s. 491-495.
12. Slik også Aarbakke m.fl. s. 167 som viser til lex specialis-prinsippet.
13. Aarbakke og Aarbakke s. 465 og Andenæs II s. 342
14. Se f.eks. Falkanger s. 405 flg. og Lilleholt s. 152.
15. Se Falkanger s. 449 flg., Lilleholt s. 152 og Nial II s. 29 flg.
16. Jfr. Brækhus II s. 468.
17. Slik Brækhus II s. 468-469.
18. Jfr. Lilleholth s. 152 med videre henvisninger og Brækhus II s. 468.
19. Se Aarbakke m.fl. s. 506. I den svenske litteraturen er det derimot tatt til orde for et godtro-vern for tredjemenn ved åpne utdelinger, se Rodhe II s. 131 og Andersson s. 697 flg.
20. NOU 1996:3 s. 149 og Aarbakke m.fl. s. 167. Hvis domstolene (mot formodning) skulle legge til grunn at også skjulte utbytteutdelinger omfattes av godtro-regelen, se pkt. 3.22 foran, oppstår særskilte spørsmål mht. vurderingstemaet, se Andersson s. 686 flg. og Andersson i SvJT 1998 s. 69, i petit. Svensk høyesterett har ansett det som tilstrekkelig at mottakeren skjønte eller burde ha skjønt at transaksjonen innebar en skjult utbytteutdeling og ikke at den også var ulovlig.
21. Dette synspunktet hevdes av Lindskog s. 121, i petit, Grosskopf s. 53 flg. og Andersen som på s. 220 uttaler følgende: "At de (aksjonærene) muligt anser dispositionen for lovlig, vil ikke bringe dem i god tro ifølge disse bestemmelser." Synspunktet om at inngående kjennskap til selskapet kan ofte stenge for god tro, se pkt. 3.42 nedenfor, kan sies å bygge på en slik holdning, jfr. Rodhe II s. 115.
22. I denne retning Andersson s. 669, Kedner og Roos pkt. 12:5:03 og Rodhe II s. 115.
23. SOU 1971:15 s. 321 og prop. 1975:103 s. 485.
24. Det bør imidlertid kunne trekkes paralleller fra bl.a. praktiseringen av ondtro-regelen i avtl. § 32 første ledd, jfr. prop. 1993/94:196 Ändringar i aktiebolagslagen (1975:1385) m.m. s. 174.
25. Andenæs II s. 342.
26. Se prop. 1975:103 s. 485, Posselius m.fl. s. 21, Andersson s. 668 og Nerep s. 379. I Rt. 1929 s. 503 ble aktsomhetsplikten under tvil ansett oppfylt selv om aksjonæren var styremedlem. Augdahl tok avstand fra dommen på dette punkt og i Eidsivating lagmannsretts dom 28. november 1977 kom retten til motsatt resultat.
27. Se Nerep s. 358.
28. Denne oppfatningen er lagt til grunn i Sverige, se prop. 1975:103 s. 485, Nerep s. 358, Andersson s. 668 og Lindskog s. 121.
29. Rodhe II s. 115 og SOU 1941:8-9 s. 285. Såfremt mottakeren ikke er kompetent til å vurdere hvorvidt regnskapet er i strid med god revisorskikk, kan det nærmest oppstilles en presumsjon for god tro, jfr. Andersson s. 669.
30. Andersson mener det bør foreligge en viss undersøkelsesplikt på dette området, se s. 668.
31. Jfr. Andersson s. 669. Se i denne retning også Rodhe II s. 115.
32. Samme tidspunkt er avgjørende etter svensk rett.
33. Aarbakke m.fl. s. 167, Marthinussen s. 332 og Karnov 1999 s. 51.
34. Jfr. Falkanger s. 359-360.
35. Jfr. Rt. 1992 s. 64 og 1996 s. 864, Skoghøy s. 656 og Hov II s. 435 flg.
36. Slik lovgiver har lagt til grunn mht. asl./aasl. § 6-33 , se NOU 1996:3 s. 141 jfr. Innst. O. nr. 23 (1995-96) s. 8.
37. Problemstillingen betegnes vanligvis som "den objektive bevisbyrden" eller "tvilsrisikoen", se Hov II s. 432 og Skoghøy s. 657, i petit. Den part som er pålagt tvilsrisikoen må således fremlegge eller fremprovosere gode nok bevis (den subjektive bevisbyrden eller bevisføringsplikten) slik at sannsynlighetskravet er oppfylt. Dersom tilstrekkelig bevis fremlegges, må den annen part fremlegge motbevis for å vinne frem. Den subjektive bevisbyrden vil altså kunne veksle gjennom saken.
38. Se Skoghøy s. 657 flg.
39. Se Falkanger s. 315-319.
40. NOU 1996:3 s. 141 viser til tidligere uttalelser om forgjengeren i asl. § 8-15 (se Innst. O. nr. 23 (1995-96) s. 8).
41. Marthinussen s. 332.
42. SOU 1992:83.
43. Lindskog s. 121 og Andersson s. 707.
44. Sneholt og Thomsen s. 354.
45. Lindskog s. 121. Dersom beløpet er tilbakebetalt av noen som har medvirket til den ulovlige utdelingen, jfr. annet ledd, bør i så fall selskapet være restitusjonspliktig overfor vedkommende.

1. Det er derfor misvisende når Aarbakke m.fl. uttaler på s. 169 at asl./aasl. § 3-7 annet ledd "hjemler et erstatningsansvar". Se også note 329. Noe annet er at ansvaret har et visst slektskap med det alminnelige erstatningsansvaret og at kravet på enkelte punkter bør behandles som erstatningskrav, jfr. Andenæs II s. 344. I Sverige er slektskapet mer utpreget, se pkt. 4.34.1. nedenfor, og ansvaret er nærmest henført til erstatningsreglene, se Nerep s. 387.
2. Uttrykket "restitusjonssvikt-ansvar" er ikke tidligere benyttet i norsk rett, men etter min oppfatning er det dekkende for det ansvar som er hjemlet i asl./aasl. § 3-7 annet ledd. (Tilsvarende begrep ("bristtäkningsansvar") er innarbeidet i svensk litteratur).
3. Se Lindskog i SvJT 1982 s. 89. Ansvar etter asl./aasl. § 17-1 er derimot utvilsomt betinget av at det foreligger årsakssammenheng mellom selskapets tap og den ansvarsbetingende handlingen, jfr. Rt. 1979 s. 46 og Aarbakke m.fl. s. 777.
4. Gomard II s. 5.
5. Gomard II s. 5.
6. Jfr. Aarum s. 358.
7. Jfr. Giertsen s. 128, note 288: "Foreligger en ulovlig utdeling, fremgår tilbakebetalings- og ansvarsreglene av asl./aasl. § 3-7 ."
8. Se Borgarting lagmannsretts dom 3. november 1997 og RG 1992/707.
9. Dette synes også å være lagt til grunn av Aarbakke m.fl., se s. 165. I svensk rett er bestemmelsene knyttet opp mot hverandre gjennom henvisningen i ABL 12:5, 2 st til ABL 15 kap 1-4.
10. Andenæs s. 351 og Aarbakke og Aarbakke s. 465. (Forarbeidene gav imidlertid ingen veiledning vedrørende spørsmålet, se Innst. 1970 s. 173).
11. Se Eidsivating lagmannsretts dom 24. januar 1990 og "Norion Bank"-dommen (hvor retten uttalte bl.a følgende om asl. 1976 § 12-8 ): "Det følger av loven at dette ansvaret er subsidiært i forhold til tilbakebetalingskravet."
12. Andenæs II s. 343.
13. Diskusjonens praktiske betydning er imidlertid ikke så stor: Andenæs sitt synspunkt forbedrer selskapets stilling ved at dette slipper å gå til skritt som nevnt i gbl. § 2 tredje ledd overfor mottakeren før kravet etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd kan rettes mot medvirkeren.
14. Det er etter min mening derfor noe misvisende når Andenæs uttaler følgende på s. 343 i Andenæs II: "Tilbakeføringsplikten etter annet ledd omfatter utdelingen i sin helhet." Se i denne sammenheng Nerep s. 388.
15. Jfr. også Andersson s. 709.
16. Eller sagt på en annen måte; forbedre selskapets rettsstilling.
17. Dette standpunktet er også lagt til grunn av Aarbakke m.fl. (se s. 169) og i Karnov 1999, se s. 51, note 271 (noe reservert, jfr. "trolig"). Løsningen er utvilsomt den samme i svensk og dansk rett, se Andersson s. 710-712, Lindskog s. 131, Nerep s. 388, Andersen s. 220 og Sneholt og Thomsen s. 354. I Sverige brukes således betegnelsen "bristtäkningsansvar" om dette ansvaret (som jeg har adoptert i form av uttrykket "restitusjonssvikt-ansvar"). Noe annet er at det ikke er noe prosessuelt i veien for at det fremmes søksmål etter begge ledd i én og samme sak, se Eidsivating lagmannsretts dom 24. januar 1990.
18. Aarbakke m.fl. uttaler kun på s. 169 at ansvaret er betinget av at restitusjonskravet "ikke fører frem."
19. Se NJA 1951 s. 6 I, 1966 s. 475, 1976 s. 618, Andersson s. 711 med videre henvisninger og Sneholt og Thomsen s. 354. Noe mer reservert Andenæs s. 351.
20. Bergsåker II s. 126-127.
21. Lindskog hevder det strengeste alternativet (se Lindskog s. 132 og Lindskog i SvJT 1982 s. 88, i petit) i likhet med Nerep (Nerep s. 400), mens Andenæs (Andenæs s. 351) og Andersson (Andersson s. 711-712) mener prinsippet i gbl. § 2 tredje ledd bør få anvendelse.
22. Se også Andersson s. 712, hvor han legger tilsvarende løsning til grunn for svensk rett, selv om denne løsningen formelt sett er i strid med ordlyden i ABL 12:5.
23. Sneholt og Thomsen s. 354.
24. Slik den også er i svensk rett. Lindskog hevder imidlertid at restitusjonssvikt-ansvaret også bør omfatte kapitalanvendelser til fordel for andre enn aksjonærene, se Lindskog i SvJT 1982 s. 90.
25. I Innst. 1970 på s. 173 fremgår det at f.eks. en dominerende aksjeeier kan bli ansvarlig etter asl. 1976 § 12-8 annet ledd, se også Aarbakke og Aarbakke s. 465. Skårer og Knudsen nevner som eksempel at en funksjonær i selskapet omfattes av ansvaret, se Skårer og Knudsen s. 316.
26. Aarbakke m.fl. synes heller ikke å tillegge vilkåret betydning, se s. 169.
27. Slik er også uttrykket "på vegne av et foretak" i strl. § 48a fortolket i teori og praksis.
28. Lindskog s. 132 flg. og Andersson s. 712 flg.
29. Se særlig NJA 1976 s. 618 og 1997 s. 418, Lindskog s. 133, Andersson s. 732-741, Kleinemann i SvJT 1994-95 s. 445 og Nerep s. 384 flg. (hvis synspunkter neppe er de lege lata etter dommen fra 1997).
30. Jfr. Innst. 1970 s. 173, Augdahl s. 197 og Aarbakke m.fl. s. 169 (som legger et vidt synspunkt til grunn, jfr. "og andre, også aksjeeier"). Se også NJA 1996 s. 224 vedrørende revisors ansvar.
31. Jfr. Skårer og Knudsen s. 316.
32. Augdahl s. 197.
33. Jfr. Andenæs II s. 343. Dersom aksjonæren (eller noen han identifiseres med) ikke mottar noen utbetaling, kan bare ansvar etter annet ledd komme på tale i slike tilfeller.
34. Det kan muligens være naturlig å betrakte styret og den aktuelle rådgiver som en enhet, jfr. Gomard II s. 24 flg. (i omtalen av det alminnelige erstatningsansvaret).
35. Jeg kjenner imidlertid ikke til noen tilfeller i rettspraksis hvor utenforståendes ansvar etter asl. 1976 § 12-8 annet ledd er kommet på spissen. Spørsmålet er heller ikke drøftet i teorien.
36. Se Andersson s. 714, Lindskog s. 133 og Kleinemann i SvJT 1994-95 s. 444-445. Gomard drøfter kredittinstitusjoners medvirkning til overtredelse av forbudet mot selvfinansiering i den danske aksjeloven § 115, 2 st. Han konkuderer med at ansvar for banken e.l. ikke kan bygges på restitusjonsplikten i § 115, 4 st. (jfr. asl./aasl. § 3-7 første ledd første punktum), men følger av det alminnelige erstatningsansvaret i § 140, se Gomard II s. 27-28.
37. Jfr. Lindskog s. 133.
38. Aarbakke m.fl. drøfter ikke spørsmålet, men viser til NJA 1997 s. 418, se s. 169.
39. SOU 1997:168 s. 86-87.
40. Se Lindskog s. 131, fotnote 105 som viser til Stenbeck m.fl. s. 182. Andersson er derimot uenig med Lindskog, se Andersson s. 710-711, fotnote 6.
41. Jfr. Lindskog s. 134 og Andersson s. 716. Aktiebolagskommittén mener imidlertid at ansvaret forutsetter en adekvat årsakssammenheng mellom medvirkningen og den ulovlige utbetalingen, se SOU 1997:168 s. 86.
42. I slike tilfeller er det alminnelige kravet til årsakssammenheng normalt ikke oppfylt, jfr. Aarum s. 238-240. Dersom det skulle være tilstrekkelig at hans handling har virket i retning av utdelingen, jfr. pkt. 4.35.3, står spørsmålet mer åpent dersom han f.eks. iverksetter den beslutning han har stemt imot.
43. Se særlig Aarum s. 235 flg. Jfr. også Lindskog s. 133. Andersson er derimot skeptisk til å likestille passivitet/unnlatelse med aktiv opptreden, se Andersson s. 721.
44. Andersson s. 720.
45. Jfr. Andenæs II s. 299: "Å etterkomme den ulovlige beslutning må anses som et ansvarsbetingende pliktbrudd". Jeg kan imidlertid ikke se at asl./aasl. § 6-28 annet ledd har noen selvstendig betydning ved siden av nevnte regelsett, og den skaper problemer når det gjelder underordnedes ansvar.
46. En underordnet ansatt som medvirker til at selve beslutningen treffes, vil imidlertid lettere kunne være i ond tro.
47. Jfr. Andenæs II s. 299 (vedrørende asl./aasl. § 6-28 annet ledd). Uttalelsen må gjelde desto mer for tilsvarende problemstilling etter asl./aasl. § 3-7 annet ledd som har en videre ordlyd. Skåre og Knudsen uttaler også på s. 316 at ansvaret etter asl. 1976 § 12-8 annet ledd (som er avløst av asl./aasl. § 3-7 annet ledd) "gjelder ikke bare medlemmer av styre og bedriftsforsamling, men enhver som har medvirket til det ulovlige forhold, herunder funksjonærer i selskapet". Forarbeidene til asl. 1976 § 8-14 (som nå er avløst av asl./aasl. § 6-28 ) er mer negative til å pålegge underordnede ansvar for gjennomføringen av en ulovlig beslutning, se Ot. prp. nr. 19 (1974-75) s. 112. Til sammenlikning medfører handlinger på ordre fra overordnede antakeligvis ikke straffrihet, se Johs. Andenæs s. 190-191.
48. Se pkt. 4.34.2 nedenfor.
49. Augdahl uttaler at selskapets revisorer kan bli ansvarlige "hvis utbetalingen er skjedd i henhold til et uriktig regnskap, og revisorene har undlatt å gjøre antegnelse." Men ettersom asl. 1957 § 108 ikke gav hjemmel for et særskilt medvirkeransvar som i asl./aasl. § 3-7 annet ledd, er det grunn til å tro at Augdahl her sikter til det alminnelige erstatningsansvaret.
50. Jfr. Lindskog s. 134.
51. NOU 1996:3 s. 149
52. Jfr. NJA 1951 s. 6 I, 1966 s. 475, 1976 s. 618 og Andersson s. 724.
53. Se Andersson s. 729, Lindskog i SVJT 1992 s. 104 og Lindskog i JT 1992-93 s. 102. Nerep mener derimot at ved utdeling i form av lån til aksjonærer med manglende tilbakebetalingsevne må både den manglende tilbakebetalingsevne og selskapets mangelfulle utbyttegrunnlag være omfattet av medvirkerens subjektive tro, se særlig s. 397. Det virker også som Lindskog nå tiltrer Nereps oppfatning, se Lindskog s. 134, fotnote 124.
54. Se Andersson s. 725-726.
55. Jfr. Aarum s. 230 med videre henvisninger.
56. Jfr. Andenæs s. 351. Han mener imidlertid at forskjellen neppe er stor i praksis og viser til Rt. 1929 s. 503.
57. Retten løste spørsmålet om styremedlemmers ansvar ved brudd på utbyttereglene på grunnlag av asl. 1976 § 15-1 , selv om dette ikke klart fremgår av dommen. Avgjørelsen kunne imidlertid så langt jeg kan se også vært begrunnet i asl. 1976 § 12-8 annet ledd. Som sagt er antakeligvis aktsomhetsnormen den samme etter begge bestemmelsene.
58. Se også UfR 1997.364 H vedrørende handlinger i tillit til sakkyndige.
59. Se henvisningene i den danske ASL § 113, stk 2 til § 142, henholdsvis den svenske ABL 12:5 2 st. til 15:1-4.
60. Jfr. Lindskog s. 134, fotnote 124. Denne løsningen er også foreslått lovfestet i SOU 1997:168 s. 86-87.
61. Andenæs s. 351 og Aarbakke m.fl. s. 169. Noe uklart NOU 1996:3 s. 149.
62. Jfr. f.eks. Rt. 1998 s. 1042 (på s. 1060), NJA 1951 s. 6 I, Andersson s. 729 og Lindskog s. 131. Se også uttalelsen i NOU 1996:3 s. 149 (pkt. 4.2).
63. Se Aarbakke m.fl. s. 169 og Andersson s. 729.
64. Jfr. Lindskog s. 134-35 og Andersson s. 730.
65. I slike tilfeller er manglende betalingsevne hos den restitusjonspliktige uten betydning.
66. Se Lindskog s. 135 og Andersson s. 729.
67. Andersson mener ja, se Andersson s. 730, annerledes Lindskog s. 135, i petit. Uenigheten skyldes at Lindskog mener selskapet bærer risikoen for force majeure-begivenheter.
68. NOU 1996:3 s. 149.
69. Jfr. Aarbakke m.fl. s. 793.
70. Synspunktet ble fremhevet av retten i RG 1992 s. 707. I lempningsvurderingen uttalte retten at "(o)verdragelsen forringet ikke de aktuelle kreditorers stilling." I svensk teori er det imidlertid strid om synspunktets riktighet, se Kleinemann i JT 1994-95 s. 461 og Lindskog s. 135.
71. Se Augdahl s. 197 og Andenæs s. 351.
72. Noe mer uklart vedrørende asl. 1976 § 12-8 annet ledd, jfr. Innst. 1970 s. 173 hvorfra følgende hitsettes: "Etter annet ledd vil den som medvirker til beslutningen om ... være ansvarlig etter vanlige erstatningsregler for tap selskapet lider ved at uriktig utbetalte beløp ikke blir tilbakebetalt."
73. Jfr. Andersson som uttaler følgende på s. 730-731: "På grund av att 12:5 2 st. ABL hänvisar til 15:4 är bestämmelsen om bl.a. solidariskt ansvar i 15:4 2 st. tillämplig."
74. Slik Andenæs II s. 343 og Aarbakke m.fl. s. 169 (som henviser til Andenæs).
75. Jfr. Andenæs s. 351.
76. Jfr. Andenæs 351 (som antyder en analogisk anvendelse av gbl. § 2), Lindskog s. 136 og Andersson s. 731.
77. Jfr. Lindskog s. 136, Kleinemann i JT 1994-95 s. 460, Andersson s. 731 og Nerep s. 400 (som også behandler den kompliserte situasjonen som i visse tilfeller kan oppstå mellom restitusjonsansvar, restitusjonssvikt-ansvar og regressrett). Noe annet vil innebære en undergraving av godtro-regelen.
78. Hvis selskapet avvikles rent faktisk uten å bli formelt oppløst, må ansvar bygges på annet grunnlag, herunder antakeligvis asl./aasl. § 3-7 , se pkt. 2.21 foran.
79. Jfr. NOU 1929:29 s. 190.
80. I svensk og dansk rett oppstår ikke spørsmålet ettersom særregelen i asl./aasl. § 16-12 har intet motstykke i de svenske og danske aksjelover.
81. Aarbakke m.fl. hevder at den ikke gjør det, se s. 753. Ansvar for en panthaver i selskapets aksjer eller en annen utenforstående som har mottatt utbetaling kan istedet følge av asl./aasl. § 3-7 eller alminnelige erstatningsregler.
82. Se NOU 1996:3 s. 184, Aarbakke m.fl. s. 754 og Andenæs II s. 472.
83. Se Augdahl s. 395, Aarbakke m.fl. s. 753 og Andenæs II s. 472.
84. Jfr. Aarbakke m.fl. s. 753 (som henviser til Rt. 1903 s. 391, Rt. 1928 s. 329 og Rt. 1900 s. 791.
85. Dette utgangspunktet synes å være forbigått i teorien, se Andenæs II s. 472 og Aarbakke m.fl. s. 754.
86. Se Aarbakke m.fl. s. 754 og Andenæs II s. 472.
87. Slik også Andenæs II s. 472 og Aarbakke m.fl. s. 754.
88. Jfr. Andenæs II s. 343 og Aarbakke m.fl. s. 168-169. Dette er også lagt til grunn i svensk rett, jfr. Andersson s. 646 jfr. s. 732 og Lindskog s. 137.
89. Slik også Andenæs II s. 343 og Karnov 1999 s. 51, note 272.
90. Dersom generalforsamlingen ikke har behandlet saken (f.eks. har styret avgjort at krav ikke skal fremmes), må mindretallsaksjonærene antakeligvis kreve at så skjer for at deres subsidiære rett aktualiseres, jfr. Aarbakke m.fl. s. 168-169.
91. Jfr. Andenæs II s. 344 og Aarbakke m.fl. s. 169.
92. Jfr. Lindskog s. 137. I denne sammenheng vises også til Rt. 1998 s. 623 som omhandler søksmål om gyldigheten av et forvaltningsvedtak i et s.k. offentligrettslig trepartsforhold. Her var den begunstigede private part i det aktuelle vedtaket holdt utenfor søksmålet og domstolene kunne da ikke fastslå at vedtaket var ugyldig overfor denne. Men Høyesterett uttalte på s. 626 at "(e)n ugyldighetsdom mot staten vil i det minste medføre at forvaltningen får en plikt til å vurdere om gyldigheten skal gjøres gjeldende mot (tredjemann) og vedtaket i så fall skal omgjøres." Denne uttalelsen mener jeg til en viss grad kan være retningsgivende for styrets plikter i et aksjeselskap som får en ugyldighetsdom etter asl./aasl. §§ 5-22 flg. mot seg.
93. Denne bestemmelsen er ikke begrenset til søksmål mot personer som omfattes av asl./aasl. § 17-1, jfr. Ot. prp. nr. 23 (1996-97) s. 181. Se Aarbakke m.fl. s. 788-790 og s. 802.
94. Jfr. f.eks. Rt. 1998 s. 1042, RG 1992 s. 707 og Eidsivating lagmannsretts dom 22. oktober 1990. Se også Andenæs II s. 344 og Augdahl s. 199.
95. Jfr. "Norion Bank"-dommen der en bank var undergitt offentlig administrasjon etter den tidligere forretningsbankloven § 36 .
96. Foreliggende rettspraksis omhandler også slike tilfelle.
97. Se Andersson s. 647-648, Lindskog s. 138-139, i petit og Lindskog i SvJT 1982 s. 81, note 1.
98. Andenæs II s. 344 og Aarbakke og Aarbakke s. 466. Se også Ro i LoR 1994 s. 233.
99. Se Aarbakke m.fl. s. 801.
100. Dl. § 5-9 oppstiller videre en rekke vilkår som samlet innebærer et vanskelig bevis- og tolkningstema sammenlignet med krav etter asl./aasl. § 3-7 (og omstøtelse på objektivt grunnlag, jfr. dl. §§ 5-2 til 5-8).
101. Tapsvilkåret følger utvilsomt av dl. § 5-9. Hvorvidt det foreligger et generelt tapsvilkår for anvendelsen av de objektive omstøtelsesreglene, er neppe endelig avklart, jfr. Andenæs III s. 217-218 og Rt. 1995 s. 222, 1995 s. 258 og 1996 s. 1647.
102. Jfr. RG 1984 s. 826 og Andenæs III s. 218.
103. Søksmålsfristen i dl. § 5-15 omfatter heller ikke krav etter asl./aasl. § 3-7 , se f.eks. "Norion Bank"-dommen.
104. Jfr. Lindskog s. 138.
105. Jfr. Augdahl s. 199 når det gjelder selskapets erstatningskrav.
106. Andenæs II s. 343-344 og Aarbakke m.fl. s. 168-169. Rettsstillingen er annerledes i Sverige, se Andersson s. 731 og Lindskog s. 136, fotnote 135.
107. Jfr. Aarbakke m.fl. s. 169 når det gjelder krav etter annet ledd. Det samme må antakeligvis også gjelde tilbakeføringskrav etter første ledd.
108. Se Aarbakke m.fl. s. 169, Andenæs II s. 344 (som likevel reserverer seg noe, jfr. "normalt") og Karnov 1999 s. 51 (som også reserverer seg noe når det gjelder krav etter annet ledd).
109. Dl. § 5-15 får som nevnt i pkt. 6.34 foran ikke anvendelse.
110. Jfr. Rt. 1998 s. 1042, Bergsåker s. 319 og Røed s. 86.
111. Som er lovens utgangspunkt, se pkt. 2.43.1 foran.
112. Jfr. Røed s. 88 flg. og Kjønstad og Tjomsland s. 29 flg.
113. Se Ot. prp. nr. 38 (1977-78) s. 51 hvor tilknytningen til selve tingen særlig vektlegges. Synspunktet er opptatt i rettsteorien, se Kjønstad og Tjomsland s. 30 og Røed s. 93.
114. Fra Røed s. 93 hitsettes følgende: "En eiers rett til å få tilbake en gjenstand fra en tredjemann foreldes altså ikke etter foreldelsesloven... Det samme må gjelde andre tilbakeføringskrav."
115. Jfr. "Norion Bank"-dommen. I Rt. 1998 s. 1042 ble det videre lagt til grunn at en stevning som reiste krav om erstatning ikke hadde fristavbrytende effekt etter fl. § 15 nr. 1, ettersom det ikke forelå identitet mellom kravet etter asl. 1976 § 12-8 første ledd og erstatningskravet, se s. 1058-1060.
116. Regelen er begrunnet i det spesielle forholdet mellom skyldneren og fordringshaveren, slik at det ikke kan ventes at fordringen gjøres gjeldende så lenge fordringshaveren er engasjert i selskapet.
117. Se Røed s. 253 og Matningsdal s. 41. Aarbakke m.fl. mener at bestemmelsen omfatter daglig leder, se s. 777 (vedrørende asl./aasl. § 17-1 ).
118. Jfr. Ot. prp. nr. 38 (1977-78) s. 65, Aarbakke m.fl. s. 777 og Røed s. 253.
119. Se Røed s. 254.
120. For ikke å komplisere spørsmålet ytterligere, tar jeg kun stilling til situasjonen der samtlige styremedlemmer er kjent med de omstendigheter som kravet etter asl./aasl. § 3-7 bygger på.
121. I Innst. 1957 Innstilling om revisjon av foreldelsesloven s. 27 uttales det bl.a.: "Det loven må hindre, er at styremedlem eller verje misbruker sin stilling til å la et ansvar falle bort ved foreldelse." Meningen med unntaket i annet punktum må være å komme skyldnere til unnsetning i tilfeller der kreditor ikke gjør kravet gjeldende til tross for at han er kjent med dets eksistens.
122. Innst. 1957 s. 27.
123. Det er rimelig klart at grensedragningen er den samme for begge bestemmelsers vedkommende, jfr. den identiske formuleringen og Røed s. 167-168.
124. Se Ot. prp. nr. 38 (1977-78) s. 35.
125. Jfr. Smith s. 353 og Røed s. 170. Karnov 1999 heller imidlertid som sagt i retning av at de alminnelige regler kommer til anvendelse, se s. 51.
126. Se Lindskog s. 136 og Andersson s. 731-732.
127. Nerep s. 385
128. Se Røed s. 176-177.
129. Se Aarum s. 299 vedrørende erstatningskrav etter asl./aasl. § 17-1 .
130. Jfr. Kjønstad og Tjomsland s. 72, Røed s. 253 og Ot. prp. nr. 38 (1977-78) s. 65-66.
131. Se "Norion Bank"-dommen der retten måtte ta stilling til reglene om bortfall av krav etter asl. 1976 § 12-8 første ledd på grunn av passivitet. Om de ulovfestede passivitetsregler; se f.eks. Røed s. 57-61.