Innholdsfortegnelse

• 1 Innledning
  • 1.1 Tema
  • 1.2 Problemstilling
  • 1.3 Avgrensning
  • 1.4 Presisering og begrepsavklaring
    • 1.4.1 Presiseringer
    • 1.4.2 Begrepsavklaringer
    • 1.5 Selskapsrettslige utgangspunkter
    • 1.5.1 Selskapet som eget rettssubjekt
    • 1.5.2 Styrets oppgaver
• 2 Erstatningsansvaret
  • 2.1 aksjeloven § 17-1
    • 2.1.1 Generelt
    • 2.1.2 De tre hovedvilkår for erstatningsansvar
  • 2.2 Konkursboets søksmålskompetanse
• 3 Styrets handleplikt ved ”uforsvarlig” egenkapital
  • 3.1 Forsvarlig egenkapital
    • 3.1.1 Generelt
    • 3.1.2 Beregningen av egenkapitalen
    • 3.1.3 Forsvarlighetskravet
    • 3.1.4 Hyppigheten av beregningen
  • 3.2 Handleplikten ved for lav egenkapital
    • 3.2.1 Generelt
    • 3.2.2 Når inntreffer handleplikten
    • 3.2.3 Grunnlaget for handleplikten
    • 3.2.4 Tidsfristene for styret når handleplikten er overtrådt
    • 3.2.5 Handlepliktens innhold
    • 3.2.6 Oppløsningsplikten
  • 3.3 Når inntreffer drift for kreditors regning
• 4 Oppbudsplikten
  • 4.1 Generelt
  • 4.2 Den straffesanksjonerte oppbudsplikten for skyldner og medvirker
  • 4.3 Den straffesanksjonerte oppbudsplikten
    • 4.3.1 Objektive vilkår for straff
    • 4.3.2 Subjektive vilkår
• 5 Vurdering av handleplikten og oppbudsplikten i rettspraksis
• 6 Når inntrer den erstatningssanksjonerte oppbudsplikten
  • 6.1 Generelt
  • 6.2 Tidsrammen for drift av selskapet etter at det foreligger insolvens
    • 6.2.1 Generelt
    • 6.2.2 Rimelig tid i rettspraksis
    • 6.2.3 Oppsummering
  • 6.3 Den aktsomme forretningsmessige vurdering
    • 6.3.1 Oppsummering
  • 6.4 Relevante momenter i den konkrete rimelig tid vurderingen.
    • 6.4.1 Selskapets tidligere økonomiske utvikling
    • 6.4.2 Tilførsel av egenkapital og ansvarlig lån
    • 6.4.3 Forventning om innskudd av kapital fra aksjonærene
    • 6.4.4 Potensielt oppkjøp/fusjon eller nye aksjonærer
    • 6.4.5 Kostnadsbesparende tiltak
    • 6.4.6 Selskapets økonomiske situasjon er stabilisert
  • 6.5 En absolutt grense
• 7 Erstatningsbetingende brudd på handleplikten etter aksjeloven § 3-5
  • 7.1 Utgangspunkter for vurderingen
  • 7.2 Hyppigheten av egenkapitalvurderingen
  • 7.3 Momenter ved vurderingen av om det foreligger brudd på handleplikten
    • 7.3.1 Tapt egenkapital
    • 7.3.2 Negativ resultatutvikling
    • 7.3.3 Manglende igangsetting av tiltak eller utilstrekkelige tiltak for å gjenopprette den forsvarlige egenkapitalen
    • 7.3.4 Mangelfull analyse av sentrale nøkkeltall
    • 7.3.5 Nye vesentlige kostnader
    • 7.3.6 Varsel fra revisor om usikkerhet om fortsatt drift
• 8 Ansvarsvurderingens subjektive element (unnskyldningsgrunner)
  • 8.1 Generelt
  • 8.2 Styremedlemmenes personlige kvalifikasjoner
  • 8.3 Fravær fra styrevervet
  • 8.4 Oppsummering
• 9 Avsluttende del
• 10 Kilderegister
  • 10.1 Lover
  • 10.2 Forarbeider
  • 10.3 Avgjørelser
  • 10.4 Litteratur
  • 10.5 Annet

1 Innledning

1.1 Tema

Avhandlingens tema er styremedlemmenes erstatningsansvar overfor selskapets konkursbo, som følge av brudd på oppbudsplikten og aksjeloven § 3-5.

I 2008 ble det, ifølge Brønnøysundsregisteret, åpnet 4758 konkurser.[1] Dette er en økning på 22,2% siden 2007.[2] I år har det per 15.03.09 vært 1448 konkurser.[3] Dun & Bradstreet har anslått at en vil kunne komme opp i 7000-7500 konkurser i løpet av 2009.[4] Hvis det er tilfellet, vil det i så fall være det verste året siden 1989 hva konkurser angår.[5]

Styrets erstatningsansvar er dermed mer aktuelt enn noensinne. Man har i de siste årene sett en økning i antall saker knyttet til styrets erstatningsansvar. Med den høye konkursraten som er forespeilet, er det grunn til å anta at antallet erstatningssaker mot styret vil øke i tiden fremover.

 

1.2 Problemstilling

Avhandlingen behandler styrets erstatningsansvar etter aksjeloven § 17-1. Det fokuseres på hvilke momenter som anses relevante ved vurderingen av om det foreligger erstatningsbetingende uaktsomme eller forsettlige brudd på oppbudsplikten eller handleplikten.

Det sentrale spørsmålet ved ansvarsvurderingen, er om selskapet er drevet for kreditors regning utover det tidspunkt da oppbudsplikten har inntruffet.

1.3 Avgrensning

Avhandlingen er avgrenset til styremedlemmenes erstatningsansvar overfor selskapets konkursbo etter aksjeloven § 17-1.

Videre er avhandlingen avgrenset til kun å omfatte de erstatningskrav boet har etter aksjeloven § 17-1 overfor styret, som følge av brudd på handleplikten etter aksjeloven § 3-5 og/eller brudd på oppbudsplikten.

Erstatningskrav på selskapets hånd som boet kan beslaglegge etter dekningsloven § 2-2, og som er oppstått på grunn av tidligere disposisjoner som er erstatningsbetingende i forhold til selskapet, men ikke har noen direkte sammenheng med konkursen, faller utenfor de temaer som behandles i avhandlingen.

1.4 Presisering og begrepsavklaring

1.4.1 Presiseringer

Avhandlingen tar utgangspunkt i aksjelovens bestemmelser. Bestemmelsene i allmennaksjeloven er tilnærmet identiske med tilsvarende bestemmelser i aksjeloven. Synspunktene i forhold til aksjeloven, vil dermed på tilsvarende måte være gjeldende for allmennaksjeloven.

Det vil bli henvist til ’asl.’ i de tilfeller hvor aksjelovens og allmennaksjelovens bestemmelser er like. Der hvor allmennaksjeloven avviker fra aksjeloven, vil det henvises til denne. Henvisningen ’asal.’ vil da bli benyttet

1.4.2 Begrepsavklaringer

Et aksjeselskap er, etter asl. § 1-1, et selskap hvor deltakerne i kraft av sitt eierskap, ikke har et personlig ansvar for selskapets forpliktelser. I avhandlingen vil ”aksjeselskap” eller ”selskap” bli benyttet om aksjeselskaper etter asl. § 1-1.

Etter asl. § 6-1 skal et aksjeselskap ha et styre med minst tre medlemmer. I selskaper med aksjekapital under 3 millioner, kan styret etter asl. § 6-1 ha mindre enn tre medlemmer. Begrepet ”styret” i avhandlingen sikter til styrer valgt i kraft av asl. § 6-1, og vil bli benyttet der det siktes til styret som organ.

Et styremedlem er en person som opptrer på vegne av selskapet, i kraft av sitt verv som styremedlem. Begrepet vil i avhandlingen bli benyttet der det siktes til det ”enkelte styremedlem”. Styreleder innehar visse særlige plikter, og der det siktes til styreleder konkret vil begrepet “styreleder” bli benyttet.

Begrepet “egenkapital” benyttes i avhandlingen om differansen mellom eiendeler og gjeld i et aksjeselskap.[6] Lovens minstekrav til et selskaps egenkapital er etter asl. § 3-1 kr 100 000,-.

Begrepet “forsvarlig egenkapital” benyttes i avhandlingen om egenkapitalkravet som følger av asl. § 3-5.

Begrepet “oppbudsplikt” benyttes i avhandlingen om den erstatningssanksjonerte oppbudsplikten for styret, med mindre noe annet fremgår av teksten. I kapittel 4 om oppbudsplikten benyttes begrepet om den plikt styret har til å begjære oppbud, med mindre annet fremgår av teksten.

Begrepet “handleplikt” benyttes i avhandlingen om styrets plikt til å iverksette tiltak når selskapet har en lavere egenkapital enn forsvarlig etter asl. § 3-4.

 

Begrepet “ansvarsvurdering” benyttes i avhandlingen om vurderingen av hvorvidt det foreligger grunnlag for erstatningsrettslig ansvar.

Begrepet “forvaltningsplikt” benyttes i avhandlingen om den plikt styret har, etter asl. § 6-12, til å forvalte selskapsformuen i samsvar med selskapets vedtekter, herunder forutsetninger som ligger til grunn for selskapsstiftelsen.[7]

Begrepet “tilsynsplikt” benyttes i avhandlingen om styrets tilsynsplikt etter asl. § 6-13.[8]

1.5 Selskapsrettslige utgangspunkter

1.5.1 Selskapet som eget rettssubjekt

Et aksjeselskap er i henhold til asl. § 1-2 et selskap med begrenset ansvar. Selskapsformen gjør det mulig for eiere og tillitskvinner/menn å drive risikofylt virksomhet uten å bli holdt ansvarlig for selskapets forpliktelser.[9] På den annen side har en erstatningsregler som, på visse vilkår, gjør ansvar gjeldende for nøkkelpersoner i en bedrift som har påført selskapet et tap.[10]

En avveining mellom disse to hensynene er etter forarbeidene viktig for å få et system hvor en ikke hemmer nyetablering av virksomheter, samtidig som kreditorene i en viss grad sikres. [11]

Utgangspunktet for vurderingen av erstatningsansvar etter asl. § 17-1, er den alminnelige kredittrisikoen. På grunn av ansvarsbegrensningen, må en kreditor vurdere sin debitor nøye før han eventuelt innleder og viderefører et forhold til denne. Enhver kreditor påtar seg en risiko ved å yte kreditt. Vilkårene for å ilegge ansvar, er at styremedlemmene har handlet i strid med aksjelovens bestemmelser, og at denne handling eller unnlatelse anses forsettlig eller uaktsom.

1.5.2 Styrets oppgaver

1.5.2.1 Forvaltningsplikten

Styret har ansvar for forvaltningen av selskapet, herunder å sørge for en forsvarlig organisering av selskapets virksomhet.

Denne kompetansen omfatter i utgangspunktet all forvaltning som etter lov, vedtekter eller beslutning i generalforsamlingen, ikke hører under andre selskapsorganer.[12]

Videre har styret ansvar for å forvalte selskapets virksomhet i samsvar med de forutsetninger som ligger til grunn for selskapets stiftelse.

Det er uttalt følgende om forvaltningsplikten på Nærings- og handelsdepartementets informasjonssider:

”I en moderne bedrift vil styrets overordnede rolle være å ta ansvar for å utvikle bedriften videre og sørge for at forretningskonsept og økonomi er bærekraftig over tid. Man skal med andre ord sørge for at bedriften utvikler sin strategi for hvordan den konkurrerer, utvikler seg og tjener penger år etter år.”[13]

 

Styret skal, som en viktig del av forvaltningen, holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling. Den plikter videre å påse at dets virksomhet, regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll, jfr. asl. § 6-12 (3).

1.5.2.2 Tilsynsplikten

Etter asl. § 6-13 har styret en plikt til å føre tilsyn med selskapets daglige ledelse og selskapets virksomhet for øvrig. Tilsynsplikten innebærer at styret må følge med i utøvelsen av den daglige ledelsen. Styret har således plikt til å gripe inn i situasjoner hvor forvaltningen av selskapets virksomhet ikke er forsvarlig. Det er en begrenset mulighet for styret til å fraskrive seg dette ansvaret.

Det nærmere omfanget av denne plikten vil variere med arten av selskapets virksomhet, omfanget av denne, og de kontrollrutiner som bedriften har.[14]

2 Erstatningsansvaret

2.1 aksjeloven § 17-1

2.1.1 Generelt

Etter asl. § 17-1 kan selskapet kreve at styremedlemmer erstatter skade de har påført selskapet.[15]

Det er ikke tale om et kollektivt ansvar for styret, men om et individuelt ansvar for hvert styremedlem.[16] Vurderingen vil være om styremedlemmet har utvist erstatningsbetingende uaktsomhet eller forsett.[17]

Utgangspunktet er at samme vurderingsnorm gjelder for alle styremedlemmene.

Den konkrete vurdering av hvert enkelt styremedlem innebærer imidlertid at ulike aktører i et styre kan vurderes ulikt, på bakgrunn av for eksempel deres rolle.

Er man styreleder, sitter man ofte med mer informasjonen enn de andre styremedlemmene. En ser derfor at erstatningssøksmål oftere retter seg mot styreleder. Hvis flere blir holdt ansvarlig, blir de solidarisk ansvarlig for kravet. [18]

2.1.2 De tre hovedvilkår for erstatningsansvar

2.1.2.1 Ansvarsgrunnlag

For at det skal foreligge erstatningsansvar for tap som styret har voldt selskapet under utførelsen av sitt verv, må det foreligge et ansvarsgrunnlag.[19]

Det følger av asl. § 17-1 at det kun er tale om økonomisk ansvar for den som har opptrådt forsettlig eller uaktsomt. Bestemmelsen er en videreføring av aksjeloven av 1976 § 15-1, og er en lovfesting av den ulovfestede culpanormen på styreansvarets område.[20]

Styremedlemmet har etter asl. § 17-1 ansvar for den ”skade” det påfører selskapet ”i nevnte egenskap”. Det siktes her til utøvelsen av det verv styremedlemmet har. Handlinger som faller utenfor skadevolders selskapsrettslige egenskap eller funksjon, faller dermed utenfor bestemmelsen.[21]

Ansvarsvurderingen må tas med utgangspunkt i forholdene slik de fremsto på beslutningstidspunktet.

Uaktsomhetsvurderingen består av et objektivt og et subjektivt element.[22] Det objektive elementet er en vurdering av om styremedlemmet har unnlatt å oppfylle de plikter og normer det er pålagt å følge. Det subjektive element er en vurdering av om det foreligger skyld. Den subjektive del vil i hovedsak være en vurdering av om det foreligger en relevant unnskyldningsgrunn, i forhold til at disse plikter eventuelt ikke er oppfylt [23]

 

Dersom styremedlemmet har handlet i strid med, eller unnlatt å handle i tråd med, de bestemmelser vedkommende etter aksjeloven og selskapets vedtekter skal oppfylle, har vedkommende utvist culpa med mindre det foreligger en subjektiv unnskyldningsgrunn.[24]

Utgangspunktet for vurderingen er den kunnskapen styremedlemmet hadde, eller burde hatt om selskapets stilling.[25]

2.1.2.2 Erstatningsmessig skade

Det er en forutsetning for ansvar etter asl. § 17-1 at det foreligger en ”skade”. Selv om dette rent språklig sett omfatter enhver form for skade, er det i praksis tale om alminnelig formuesskade.[26] Alminnelig formuesskade foreligger når det er foretatt en skade på formuesstillingen til en annen person, fysisk eller juridisk. [27]Et eksempel på dette kan være der en kreditor taper deler av sitt krav på grunn av en annens atferd. I slike tilfeller vil det, hvis det foreligger en culpøs handling eller unnlatelse av handling, være grunnlag for å kreve at den ansvarlige part erstatter den andres tap.

Samtidig er ikke enhver formuesskade erstatningsrettslig vernet. Det er kun den interesse som loven er ment å beskytte, som er erstatningsrettslig vernet.

 

2.1.2.3 Adekvat årsakssammenheng

Ut i fra alminnelige erstatningsrettslige prinsipper[28], er det et krav at det skal foreligge en adekvat årsakssammenheng mellom den handling som er utført eller unnlatt utført, og den skade som er påført den skadelidte.

Dette fremgår blant annet av dommene Rt 1923 s 774, Rt 1929 s 705 og Rt 1979 s 46[29].

2.2 Konkursboets søksmålskompetanse

Det var lenge usikkert om kreditorinteressen var en integrert del av selskapsinteressen eller om hver kreditor, på selvstendig grunnlag, måtte reise et eget krav mot styret. En konsekvens av det siste ville vært at boet ikke kunne gått til sak på vegne av kreditorfellesskapet, fordi et insolvent selskap ikke kunne påføres tap. I Stiansen dommen [30]kom Høyesterett frem til at det var en forutsetning at aksjonærene var påført et tap for at selskapet skulle kunne fremme et krav. Dette ble senere fraveket i Ytternes dommen[31]

Senere dommer har lagt dette til grunn på bakgrunn av Ytternesdommen, og det anses i dag som sikker rett at konkursboet kan fremme erstatningssøksmål overfor styremedlemmene etter asl. § 17-1.[32]

3 Styrets handleplikt ved ”uforsvarlig” egenkapital

3.1 Forsvarlig egenkapital

3.1.1 Generelt

Kravet om forsvarlig egenkapital er ifølge forarbeidene etablert for, og har sin funksjon ved, at ”en slik rettslig standard gir selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak”.[33] Plikten gjaldt antakeligvis også tidligere, noe som fremkom bla. i Rt. 1996 s 672. Høyesterett uttalte her ”Aksjekapitalen i selskapet var 50 000. Som eneste egenkapital ville dette åpenbart vært utilstrekkelig”.[34]

Aksjeloven § 3-4 må i henhold til forarbeidene, ses i sammenheng med styrets overordnede ansvar for forvaltningen av selskapet.[35] Så lenge selskapet har et forsvarlig egenkapitalgrunnlag, kan styret utøve en mer tilbaketrukket rolle.[36] Dersom selskapet sliter økonomisk, skjerper dette kravet til styrets oppfølging av den økonomiske utviklingen.[37]

Av forarbeidene fremgår det at det ved innføringen av handleplikten i asl. § 3-5, har vært meningen å skjerpe styreansvaret.[38]

Problemstillinger i forhold til asl. § 3-4, er hvordan egenkapitalen skal beregnes, hvilken egenkapital som anses forsvarlig, og hvor hyppig beregningen må foretas.

3.1.2 Beregningen av egenkapitalen

Ifølge forarbeidene er det selskapets reelle verdier, og ikke de balanseførte verdiene som skal legges til grunn. [39]

Det skal foretas en helhetsvurdering av selskapets samlede kapitalgrunnlag, ikke bare den bokførte egenkapitalen.[40] Et naturlig utgangspunkt er de balanseførte verdiene, men verdiene må som nevnt justeres hvis det har skjedd endringer i forhold til sist oppdaterte balanse, eller hvis balansen ikke gjenspeiler de reelle verdier. Disse vil i noen tilfeller måtte justeres opp eller ned.

Et eksempel på dette er hvis selskapet eier en eiendom som er balanseført til anskaffelseskost, men som senere har økt i verdi. Eiendommen vil dermed kunne korrigeres for merverdi som ikke fremgår av balansen. Merverdien, etter reduksjon for utsatt skatt, tillegges regnskapsført egenkapital for å komme frem til reell egenkapital.[41]

Dersom selskapet mener de har høyere egenkapital enn det som fremgår av balansen, må en oppjustering ha grunnlag i en forsvarlig vurdering.[42] Går en utover det som fremkommer av balansen, må en ha en god begrunnelse for at dette gjøres.

Vurderingen av selskapets egenkapital tas som utgangspunkt i en forutsetning om fortsatt drift, med mindre det fremstår som mest nærliggende at selskapet vil bli avviklet.[43] Dersom fortsatt drift ikke er sannsynlig, må en vurdere selskapets egenkapital ut i fra ”slakteverdien” av selskapet, dvs. en situasjon hvor alle eiendeler realiseres.[44] I Devolddommen[45] uttalte retten at bedriftens styre kunne vurdere egenkapitalen ut i fra en forutsetning om fortsatt drift ”så lenge det forelå en realistisk plan for videre drift.”.

3.1.3 Forsvarlighetskravet

3.1.3.1 Generelt

Egenkapitalen skal etter asl. § 3-4 være forsvarlig.

I forarbeidene er følgende uttalt om hensynet bak asl. § 3-4:

”En viktig side av forvalteransvaret er å sørge for at virksomheten til enhver tid tilpasses det som, ut fra risikoen ved og omfanget avvirksomheten, er forsvarlig i forhold til egenkapitalen i selskapet. Oppfyllelse fra styrets side av de plikter som gjelder forvaltningen av selskapet, vil på en og samme tid ivareta både aksjeeiernes og selskapskreditorenes interesser i selskapets drift”(mine uthevinger)[46]

3.1.3.2 Risikoen ved virksomheten

Vurderingen hvorvidt selskapets egenkapital er forsvarlig, må foretas ut i fra hvilken type finansiering selskapet har, og hvor risikofylt selskapets virksomhet er.[47] Eksempler på risikofylte virksomheter, er de som er utsatt for sterke konjunktursvingninger. Disse selskapene må ha en høyere egenkapitalbase for å ha en forsvarlig egenkapital, enn de selskapene som ikke er utsatt for sterke konjunktursvingninger.

Et annet eksempel på dette kan være et selskap som har få nåværende og potensielle kunder. Et slikt selskap trenger en større egenkapitalbase, enn et selskap som har rikelig med potensielle og nåværende kunder. Årsaken vil være at bortfall av noen kunder kan få katastrofale følger for selskapet.

3.1.3.3 Omfanget av virksomheten

Omfanget av virksomheten vil blant annet kunne måles som omsetningsstørrelse. Behovet for tilgjengelig arbeidskapital øker ved økt omsetning.

Arbeidskapitalen defineres som omløpsmidler minus kortsiktig gjeld, og kan normalt økes ved økt egenkapital eller økt langsiktig gjeldsfinansiering. Arbeidskapitalen bør være tilstrekkelig til at selskapet er i stand til å gjøre opp kortsiktig gjeld, etter hver som den forfaller. Virksomhetens finansieringsevne av arbeidskapital henger nøye sammen med hvorvidt egenkapitalen er forsvarlig eller ikke.

Andre interne forhold kan også spille inn. Skal for eksempel selskapet utvide, tilsier dette en styrking av egenkapitalen.[48]

Forarbeidene slår fast at det kan være grunn til å skille mellom et selskap som har vært driftet i lang tid, men hvor egenkapitalen er svekket, og nyetablerte selskaper.[49]

Det kan være grunn til å godta at et nyetablert selskap driver med underskudd og synkende egenkapital noen år, så lenge dette er innenfor en forsvarlig overgangsperiode.

3.1.3.4 Tidspunktet for vurderingen

Forsvarlighetsvurderingen må foretas ut i fra de forholdene som foreligger på vurderingstidspunktet. [50] I vurderingen må det også ligge en antagelse om hvordan fremtiden ser ut. En bedrift som går med underskudd i en kortere periode, trenger ikke nødvendigvis å handle etter asl. § 3-5, hvis fremtidsutsiktene ser bra ut.

3.1.3.5 Egenkapitalens størrelse

Det eksisterer i dag ingen generelle krav til egenkapitalens størrelse.[51] En konkret grense går allikevel der ”det må antas” at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halve aksjekapitalen, jfr. asl. § 3-5.

3.1.4 Hyppigheten av beregningen

Bedriften skal ”til enhver tid” ha en forsvarlig egenkapital .

I forarbeidene uttales det:

”Dersom selskapets egenkapital etter det siste årsregnskapet er tilfredsstillende og det heller ikke i løpet av året inntrer forhold som kan antas å ha vesentlig betydning for selskapets egenkapital, er det selvsagt ikke nødvendig for styret å foreta hyppige kontroller av egenkapitalen.”[52]

Er derimot selskapet i en vanskelig økonomisk situasjon, må vurderingen foretas fortløpende. Hvor hyppig vurderingen må skje beror på hvor alvorlig selskapets økonomiske situasjon er. Et minstekrav må her være en vurdering hver fjerde måned, i forbindelse med at styret mottar økonomiske rapporter fra daglig leder. Samtidig må styret i et selskap som befinner seg i en dyp økonomisk krise, sannsynligvis foreta vurderingen hyppigere enn hver fjerde måned.

 

Det vises til kapittel 7.2 for en videre redegjørelse for temaet.

3.2 Handleplikten ved for lav egenkapital

3.2.1 Generelt

Styrets plikt til å vurdere om selskapet har forsvarlig egenkapital etter asl. § 3-4, følges opp av en handleplikt hvis egenkapitalen ikke kan anses å være forsvarlig.

Handleplikten ble innført i loven ,som en presisering av kravet til styrets forsvarlige forvaltning av selskapet. [53]

Vurderingen av hva som er forsvarlig egenkapital etter asl. § 3-5, er tilsvarende som vurderingen etter asl. § 3-4[54]

3.2.2 Når inntreffer handleplikten

Handleplikten inntreffer hvis det ”må antas” at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig.

Hva som ligger i begrepet ”må antas”, er behandlet både i rettspraksis og i en artikkel av Løvdal i Tidsskrift for Forretningsjus. I LA-2007-37537 konkluderte retten med at kravet gjelder ”fra det tidspunkt det ”må antas” at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig – dvs. objektivt sett fra det tidspunkt da dette lar seg konstatere.”.

Løvdal argumenterer for at begrepet innebærer at vurderingen må foretas fra det tidspunkt en, etter en bevisvurdering i ettertid, kommer frem til at egenkapitalen objektivt sett ble lavere enn forsvarlig, eller mindre enn halvparten av aksjekapitalen.[55]

Her konkluderer både retten og forfatteren med det samme. Det er grunn til å anta at vurderingen skal foretas fra det tidspunkt det objektivt sett lot seg konstatere at egenkapitalen var lavere enn forsvarlig, eller mindre enn halve aksjekapitalen.

Handleplikten etter asl. § 3-5 må ses i sammenheng med det krav som stilles til forsvarlig forvaltning av selskapet etter asl. § 6-12.[56] Denne plikten må anses som en presisering og skjerping av forvaltningsansvaret når selskapet ikke befinner seg i en normalsituasjon, men i en økonomisk krise. [57]

Handleplikten inntreffer på et tidligere tidspunkt enn den straffesanksjonerte oppbudsplikten etter straffeloven § 284, og har ifølge forarbeidene blant annet som formål å forhindre at selskapet havner i en slik situasjon. [58]

3.2.3 Grunnlaget for handleplikten

Bestemmelsen i asl. § 3-5 oppstiller to alternative grunnlag for handleplikten.[59] Det første grunnlaget baserer seg på den situasjonen hvor selskapets egenkapital er ”lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet”, med andre ord i den situasjon hvor kravet i asl. § 3-4 ikke er oppfylt.

Videre inntreffer det et grunnlag for handleplikt, hvis det må antas at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen.

3.2.4 Tidsfristene for styret når handleplikten er overtrådt

aksjeloven § 3-5 inneholder to tidsfrister for styret. Den første tidsfristen omhandler styrets behandling av saken. Oppstår det et brudd på asl. § 3-4, har styret en plikt til å behandle saken ”straks”. Videre skal styret ”innen rimelig tid” innkalle generalforsamlingen, redegjøre for situasjonen og foreslå tiltak for å gi selskapet en forsvarlig egenkapital.

Klarer styret selv å bedre selskapets økonomi ”innen rimelig tid”, vil plikten til å innkalle generalforsamlingen bortfalle.[60]

I de tilfellene hvor egenkapitalen i allmennaksjeselskaper er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen i, har styret etter asal. § 3-5 (1) en frist på seks måneder til å innkalle generalforsamlingen for en redegjørelse.

3.2.5 Handlepliktens innhold

Foreligger det en situasjon som nevnt i asl. § 3-5, oppstilles det to plikter for styret.

Styret skal i første omgang behandle saken i styremøte, og få en rimelig tid til å få oversikt over situasjonen og vurdere eventuelle tiltak.[61] Styret kan selv igangsette tiltak innenfor deres kompetanse, og handleplikten vil være oppfylt hvis disse tiltakene gir selskapet en forsvarlig egenkapital etter asl. § 3-4.

Dersom det ikke igangsettes tiltak, eller disse tiltakene er utilstrekkelige, plikter styret å innkalle generalforsamlingen og redegjøre for den økonomiske situasjonen. Det skal i denne sammenheng også foreslås tiltak for å gi selskapet en forsvarlig egenkapital.

Aktuelle tiltak vil her kunne være reduksjon av egenkapitalen eller tilførsel av ny egenkapital, refinansiering av gjeld, reduksjon av bedriftens virksomhet og kostnadskutt.[62]

3.2.6 Oppløsningsplikten

aksjeloven § 3-5 oppstiller to situasjoner hvor styret plikter å foreslå selskapet oppløst.[63]

Den første situasjonen er der styret ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital. Tidsperioden styret har til å foreslå oppløsning av selskapet, er antatt lik den samme frist som styret ville hatt til å innkalle generalforsamlingen, dvs. ”innen rimelig tid”.[64]

 

Eksempler på slike situasjoner kan være hvis selskapets marked har sviktet. Det kan også være at eierne ikke er interessert i å tilføre selskapet mer kapital eller at gjeldsbyrden i selskapet er for høy til at langsiktig gjeld vil kunne refinansieres ved forfall. Videre kan det foreligge andre årsaker, som gjør det åpenbart at selskapet ikke vil kunne drives videre.

Den andre situasjonen hvor styret plikter å foreslå selskapet oppløst, er hvis tiltak for å bedre den økonomiske situasjonen ikke lar seg gjennomføre. En slik situasjon kan foreligge, dersom generalforsamlingen ikke går inn for tiltak for å forbedre situasjonen, eller at de har gått inn for mangelfulle tiltak.

3.3 Når inntreffer drift for kreditors regning

Så lenge det er midler i selskapet til å gjøre opp for selskapets forpliktelser, foregår driften for aksjonærenes regning. Dette vedvarer så lenge selskapets reelle egenkapital er positiv. På det tidspunkt selskapets egenkapital går fra å være positiv til å være negativ, overføres risikoen ved selskapets drift fra aksjonærene til kreditorene. Fra dette tidspunkt skjer driften av selskapet for kreditors regning. Selskapet er på dette tidspunktet insuffisient.

4 Oppbudsplikten

4.1 Generelt

Oppbudsplikten er ikke direkte hjemlet i loven, men anses hjemlet som en konsekvens av kompetansen som styret har etter asl. § 6-18 til å begjære oppbud.[65] I forarbeidene er det forutsatt at styrets rett til å begjære oppbud, sammenfaller med styrets plikt til å begjære oppbud etter straffeloven § 284.[66] Videre er den en indirekte konsekvens av det forvaltningsansvar styret har for selskapet etter asl. § 6-12.

På tross av at oppbudsplikten ikke er uttrykkelig hjemlet i loven, er den straffesanksjonert hvis den overtres, jfr. straffeloven § 284. Det er dermed liten tvil om at det foreligger en oppbudsplikt for styret.

Det er antatt i rettspraksis og juridisk teori, at det foreligger en erstatningssanksjonert oppbudsplikt som inntreffer ved uaktsomme eller forsettlige brudd på oppbudsplikten.

Straffesanksjonen er kun aktuelt i de tilfeller hvor styret grovt uaktsomt eller forsettlig har brutt oppbudsplikten.

Sammen med erstatningsansvaret etter asl. § 17-1, innebærer straffeloven § 284 en klar oppfordring til selskapets ledelse om å begjære oppbud når det ikke er ”begrunnet håp” om fortsatt drift. Dette gir kreditor et vern mot at selskapet drives videre etter det tidspunkt man etter en objektiv vurdering burde ha begjært oppbud.

4.2 Den straffesanksjonerte oppbudsplikten for skyldner og medvirker

Når straffeloven § 284 fastsetter en straffesanksjonert plikt for skyldneren, er dette rettet direkte mot skyldneren. Skyldneren er den person som selv har gjeldsansvaret. I aksjeselskapets tilfelle, er det selskapet selv som er skyldneren.[67] Styret vil dermed ikke rammes direkte av straffeloven § 284, men som medvirker etter straffeloven § 287.[68] Medvirker vil etter straffeloven § 287 straffes tilsvarende som etter straffeloven § 284. At en rammes av en annen bestemmelse innebærer dermed ingen realitetsforskjell.

4.3 Den straffesanksjonerte oppbudsplikten

4.3.1 Objektive vilkår for straff

4.3.1.1 Insolvenskriteriet

straffeloven § 284 oppstiller som et absolutt kriterium om at skyldneren må være insolvent, for at bestemmelsen skal komme til anvendelse. Konkursloven § 61 fastsetter det alminnelige insolvensbegrepet, og dette skal etter forarbeidene legges til grunn for insolvensvurderingen i straffeloven § 284.[69]

I konkursloven § 61 oppstilles to kumulative vilkår for insolvens; illikviditet og insuffisiens. Illikviditet innebærer at debitor ikke kan betale sin gjeld ved forfall. [70] Forfallstidspunktet blir her avgjørende, og det foreligger ikke illikviditet før fordringen har forfalt, eller det er klart at den ikke vil kunne bli betalt ved forfall. Er illikviditeten av forbigående art, rammes den ikke.[71]

Insuffisiens forutsetter en underbalanse, hvor passiva er større enn aktiva. [72] Det vil si at hele egenkapitalen er tapt og selskapets drift foregår for kreditors regning. Det er den eventuelle ”slakteverdi” på vurderingstidspunktet som er det avgjørende for denne vurderingen, så lenge det ikke foreligger en forutsetning om fortsatt drift. [73]

Insolvensens inntreden må vurderes konkret. Selv om vilkårene er objektive, vil det kunne forekomme tvilssituasjoner. Det kan da være grunn til å se hen til selskapets historiske utvikling. I LG-1997-791 uttalte lagmannsretten følgende i forbindelse med en bestridelse av insolvens: [74]

”Det er ikke dokumentert at selskapet ved fortsatt virksomhet hadde noe som helst håp om å komme seg på fote igjen.”

 

”Lagmannsretten legger også vekt på selskapets tidligere økonomiske problemer som også kaster lys over selskapets fremtidsmuligheter.”

 

”Det legges vekt på at det her er tale om en virksomhet som har vært krisepreget i lang tid, og lagmannsretten oppfatter det slik at en forsøker å skape bedring av likviditeten når det blir spørsmål om konkurs.”

Helheten er med andre ord det sentrale, og en kan i henhold til lagmannsrettsdommen se bort fra innskudd som kun er ment å bedre selskapets likviditet kortsiktig for å unngå konkursbegjæring.

4.3.1.2 Forfordeling av kreditorer

Bestemmelsen i straffeloven § 284, 1. ledd, alternativ a, omhandler omstøtelse. Den er dermed ikke relevant i forhold til avhandlingens problemstilling , og vil derfor ikke bli behandlet.

4.3.1.3 Drift for kreditors regning

straffeloven § 284, 1. ledd, alternativ b rammer den som driver videre virksomhet for kreditors regning. Det er her to kumulative vilkår i tillegg til insolvenskriteriet:

a) at virksomheten klart går med tap og

b) at skyldneren må innse at han ikke vil kunne gi fordringshaverne oppgjør innen rimelig tid.

Vilkåret om at virksomheten klart må gå med tap, innebærer etter forarbeidene at bestemmelsen tar sikte på de håpløse tilfellene.[75] Mindre tap vil ikke omfattes av dette, heller ikke betalingsudyktighet av forbigående karakter. [76]

Videre kreves det at skyldneren må innse at han ikke vil kunne gi fordringshaverne oppgjør innen rimelig tid. Formuleringen ”må innse” innebærer, ifølge forarbeidene, ikke noe avvik fra kravet om grov uaktsomhet i bestemmelsen.[77]

Hva som ligger i begrepet ”innen rimelig” er mer uklart. Begrepet innebærer et skjønn, hvor mange forhold kan spille inn. [78] Forholdene i bransjen kan være av betydning, det samme kan forholdet til bankene, aksjonærenes holdninger til selskapet osv.[79] Det er av Konkursrådet antydet en 3 måneders frist i forbindelse med vurderingen av forbigående betalingsutdyktighet, og etter Konkursrådets mening må fristen etter alternativ b strekke seg lenger enn denne fristen. Håpet om bedring må her være realistisk,[80] og bygge på objektive, etterprøvbare faktorer.[81]

4.3.2 Subjektive vilkår

straffeloven § 284 subjektive vilkår er ikke relevante for avhandlingen, og vil derfor ikke bli behandlet.

5 Vurdering av handleplikten og oppbudsplikten i rettspraksis

En utfordring ved vurderingen av momenter som vektlegges ved erstatningsbetingende brudd på oppbudsplikten og/eller handleplikten, er at disse i rettspraksis i stor grad er behandlet samlet uten noe klart skille. I rettspraksis vurderes ofte oppbudsplikten først. Deretter benyttes betraktninger fra handleplikten, som ”støtteargumenter” i forhold til vurderingen av oppbudsplikten.

I de fleste saker har en klart passert stadiet for brudd på handleplikten. Det er derfor naturlig å ta utgangspunkt i spørsmålet om det foreligger brudd på oppbudsplikten. Brudd på oppbudsplikten anses som grovere brudd på styrets plikter enn brudd på handleplikten.

Det vil også være mer hensiktsmessig å vurdere oppbudsplikten i en erstatningsvurdering. Dette fordi erstatningsvurderingen er en helhetsvurdering av de momenter som forelå i forkant av selskapets konkurs. Vurderingen av om egenkapitalen er forsvarlig, utgjør imidlertid en vesentlig del av vurderingen av oppbudsplikten.

Dette gir et uoversiktlig bilde av hva som vektlegges i forhold til oppbudsplikten og handleplikten, og i fremstillingen i avhandlingen er dette noe en må ha for øyet.

Sett i lys av handleplikten og oppbudspliktens inntreden, ville det vært naturlig å behandle handleplikten først. Når dette ikke er gjort, er det fordi det foreligger et større omfang av rettspraksis knyttet til oppbudsplikten. Det redegjøres av den grunn for dommer og momenter i kapittelet om oppbudsplikten, som er nyttige i forhold til lesingen av kapittelet om handleplikten.

I kronologisk rekkefølge inntrer handleplikt og oppbudsplikt på følgende måte.

Først konstateres det at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig. Egenkapitalen kan på dette tidspunkt være positiv, men er objektivt sett lavere enn forsvarlig. Det foreligger da en uforsvarlig egenkapital etter asl. § 3-4. Som følge av dette inntrer handleplikten etter asl. § 3-5.

Oppbudsplikten inntreffer først senere, når driften foregår for kreditors regning. Når driften foregår for kreditors regning, vil handleplikt og oppbudsplikt sammenfalle i tid. Det som er vanskelig å avgjøre er hvor lenge en kan utsette oppbudsbegjæringen, mens selskapets styre “handler” i henhold til handleplikten.

Det avgjørende spørsmålet vil være hvorvidt styret har et realistisk og ”begrunnet håp” om fortsatt drift.

6 Når inntrer den erstatningssanksjonerte oppbudsplikten

6.1 Generelt

Problemstilingen i forhold til oppbudsplikten, er hvor lenge styret kan velge å kjempe for at selskapet skal overleve uten å bli erstatningsansvarlige i ettertid, herunder hvilke momenter som er relevante i en skjønnsmessig vurdering av hvorvidt styret har handlet rettmessig.

Konflikten mellom kreditorene på den ene siden, og aksjonærene/styret på den andre siden, er grunnlaget for reglene i aksjeloven og straffeloven for beskyttelse av kreditors krav. Samtidig har heller ikke kreditorene interesse i at selskapet slås konkurs for tidlig. I en vanskelig økonomisk situasjon vil en derfor befinne seg i en avveiningsfase om hvorvidt oppbud skal begjæres eller ikke.

 

6.2 Tidsrammen for drift av selskapet etter at det foreligger insolvens

6.2.1 Generelt

Insolvens er etter strl. § 284 et nødvendig vilkår for å straffes for brudd på oppbudsplikten.[82] Videre er insolvens et nødvendig vilkår for å åpne konkurs, jfr. kkl. § 60. Insolvens er dermed et absolutt vilkår når en skal vurdere hvorvidt oppbudsplikten har inntruffet eller ikke. Synspunktet understrekes ved at en i forarbeidene uttaler:

”Utvalget ser det slik at i praksis vil skyldnerens rett til å melde oppbud ved insolvens etter konkursloven § 60 jf § 61 falle sammen med styrets plikt til å begjære gjeldsforhandling eller konkurs etter straffeloven § 283a.”[83]

Det er i juridisk litteratur tatt til orde for at en har en “rimelig tid” etter at insolvensen har inntrådt, til å forsøke å redde selskapet før oppbud må begjæres.[84] Oppfatningen er blitt lagt til grunn i rettspraksis.[85]

Normann Aarum uttaler følgende om “rimelig tid” normen:

”Det er umulig å gi en eksakt frist for hvor lang tid styret bør få å områ seg på. Tidsrommet må avhenge av omstendighetene i det konkrete tilfellet. Rettstridsvurderingen må foretas ut fra forholdene slik de fremstod på det aktuelle tidspunkt. Det bør gis rom for en viss optimisme, men denne må ha grunnlag i konkrete forhold. En generell optimisme hos styret er ikke tilstrekkelig. Foreligger særlige holdepunkter, bør en utsettelse på noen måneder etter at selskapet er blitt insolvent, ikke være for mye. Dette kan være nødvendig dersom styret skal gis en reell mulighet til å snu den uheldige utviklingen.”[86]

Retten uttalte følgende i en sak om konkurskarantene:

”Hva som er ”rimelig tid” må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Hvor lang tid selskapets ledelse har til rådighet må blant annet ses i lys av om selskapet har hatt en vanskelig økonomisk og likvid situasjon forut for konstateringen av at egenkapitalen er tapt.”[87]

 

Fordi vurderingen av hva som er “rimelig tid” er konkret i den enkelte sak, er det vanskelig å si noe generelt om hvor lang tid et styre har til å kjempe for at selskapet skal overleve. Det er som nevnt ovenfor antydet en utsettelse på ”noen måneder etter at selskapet er blitt insolvent”[88], men en har sett at rettspraksis i noen tilfeller går betydelig lenger enn dette.

Normann Aarum hevder i sin fremstilling at styret kan innrømmes ekstra tid etter insolvensen, hvis det foreligger “særlige holdepunkter”. I den ovennevnte dom har en trukket frem at denne vurderingen må skje i lys av tidligere økonomiske forhold. Andre momenter vil også kunne være relevante ved vurderingen av om det foreligger “særlige holdepunkter”, som gir styret ekstra tid før de plikter å begjære oppbud.

Basert på en gjennomgang av rettspraksis, er det allikevel mulig å trekke frem noen relevante momenter som er tillagt vekt ved ansvarsvurderingen.[89]

6.2.2 Rimelig tid i rettspraksis

I Lb-2008-704, heretter omtalt som “Stenbergdommen”, var styrelederen saksøkt av en enkeltkreditor for å ha utvist uaktsom forvaltning av selskapet og for å ha begjært oppbud for sent.[90]

Selskapet Stenberg AS hadde eksistert i mer enn 80 år, og var i gjennom mer enn 40 år ledet av den saksøkte styrelederen Gunnar Stenberg, som i disse årene hadde fungert dels som daglig leder, dels som styreleder.

Som et ledd i et generasjonsskifte i bedriften, overtok hans sønn som daglig leder fra årsskiftet 2004/2005. Selskapet gikk på dette tidspunktet godt, hadde store prosjekter under arbeid og betydelige ordrereserver. Stenberg fortsatte selv som styreleder, og hadde gjennom dette vervet tett kontakt med sin sønn om driften av selskapet.

Forholdene i selskapet endret seg dramatisk i løpet av de 9 første månedene i 2005, noe som førte til at Stenberg selv tok over som daglig leder igjen i September 2005. Resultatet for 2005 ble svært dårlig, og regnskapet per 31.13.05 viste at selskapet hadde opparbeidet seg en negativ egenkapital på mer enn 9,3 millioner kroner. Det blir i dommen lagt til grunn at selskapet er insolvent fra årsskiftet 2005/2006. Stenberg skjøt her selv inn 4,5 millioner for å bedre selskapets økonomiske situasjon.

Stenberg innledet forhandlinger med kreditorer og potensielle investorer rett over nyttår 2006, og allerede 7. februar 2006 ble det inngått en rammeavtale om snarlig fusjon mellom Stenberg AS og Malermestrene Brendmoe & Kirkestuen Holding AS, heretter omtalt BK AS. De ansatte i Stenberg AS ble informert om fusjonen, og flere forberedelser ble foretatt utover våren. BK AS ansatte i denne perioden en person som var tiltenkt rollen som daglig leder i det fusjonerte selskapet. Partene kom imidlertid ikke til enighet om detaljene i gjennomføringen, og fusjonen strandet før sommeren 2006.

Stenberg innledet deretter forhandlinger med nye interesserte investorer. Forhandlingene med disse to investorene strandet også, men forhandlingene med den ene investoren var i midten av august 2006 kommet så langt at investorens identitet var kjent for Stenberg AS sine kreditorer, som det ble ført parallelle forhandlinger med.

BK AS kom på banen en siste gang i september 2006 og inngikk 20 september en intensjonsavtale om å kjøpe Stenberg AS. Dette forsøket ble imidlertid heller ikke en realitet, noe som førte til at det ble begjært oppbud den 13. oktober 2006.

Det går her 9,5 måneder fra insolvensen antas å foreligge til selskapet begjærer oppbud. Etter en konkret vurdering kom lagmannsretten, på samme måte som tingretten, frem til at dette var innefor den ”rimelige tid” som en har til å redde selskapet.

I dommen ble det vektlagt at styrelederen hadde opptrådt aktivt for å redde selskapet, både ved å skyte inn kapital og ved å gå inn i forhandlinger med interesserte aktører. Videre ble styreleders åpenhet i forhold til kreditorene vektlagt. Det ble også vektlagt at selskapet, på kort tid, hadde snudd den negative økonomiske utviklingen, fra å gå med store underskudd til å gå svakt i pluss. Dette ga styreleder, etter rettens mening, en utvidet tidsperiode til å jobbe med løsninger for å redde selskapet. Selskapet hadde også tidligere vært veldrevet, og grunnen til de store problemene var knyttet til en rekke enkelthendelser.

I RG 2007 s. 1625, heretter omtalt som “Bømmeløydommen”, var tre styremedlemmer saksøkt av boet for å ha meldt oppbud for sent, og for brudd på handleplikten etter asl. § 3-5.

Selskapet var et driftsselskap for to hoteller på Bømlo i Hordaland. Det var etablert i 2001, og gikk med årlige underskudd frem til konkursåpning.

Lagmannsretten la her til grunn at egenkapitalen var tapt pr 31.12.01, og at selskapet måtte anses som tvilløst insolvent etter 23.08.02

Styrking av egenkapitalen var allerede et tema på styremøtene frem mot generalforsamlingen den 31.05.02.

På generalforsamlingen den 31.05.02 redegjorde styrelederen for ”den gunstige inntektsutviklingen og kostnadsreduksjonene hittil”. I realiteten hadde selskapet fra årsskiftet et akkumulert underskudd på 1,6 millioner på dette tidspunkt. Etter lagmannsrettens syn ga denne redegjørelsen i ”beste fall en meget ufullstendig beskrivelse av situasjonen”.

På styremøtet den 23. august 2002 burde styremedlemmene ifølge boet ha vært kjent med regnskapstallene til og med juli måned. Dette sa lagmannsretten seg enig i.

Det ble fra mai og utover skutt inn midler suksessivt for å dekke fordringer som må dekkes. Disse innskuddene summerte seg totalt til kr 880 000.[91]

Det ble i tillegg foretatt kostnadsbesparende tiltak, men aldri i et slikt omfang at de ga noen store utslag i forhold til selskapets økonomi.

Oppbud ble først begjært den 26. februar 2003. Det har på dette tidspunkt gått 6 måneder fra selskapet var insolvent til de begjærte oppbud. Styremedlemmene ble holdt ansvarlig for det driftstap som var påløpt selskapet fra 23. august 2002 og frem til konkursåpningen.

I dommen ble det særlig vektlagt at styret ikke hadde foretatt en vurdering av selskapets samlede kapitalbehov, og tilført den kapital selskapet objektivt sett trengte. De hadde istedenfor suksessivt skutt inn midler for å dekke kostnader som måtte dekkes. Det var også, etter rettens mening, lagt til grunn urealistiske forventninger knyttet til om det var grunnlag for fortsatt drift. Dette viste at styret ikke hadde den oversikt over selskapets økonomi og likviditet som de skulle hatt. Styret hadde kun holdt fokus på selskapets omsetningstall.

I LF-2004-987, heretter omtalt som “Devolddommen”, ble styrelederen saksøkt av konkursboet for brudd på handleplikten og oppbudsplikten.

Selskapet drev med produksjon av klesplagg i Langevåg i Møre og Romsdal, Ålgård i Rogaland og i Litauen. Produksjonen på Ålgård kom som følge av en fusjon med Skjæveland Strikkevarefabrikk AS i 2001.

Selskapet hadde gjennom flere år slitt med tap på sin norske produksjon, og besluttet høsten 2001 å gjennomføre enkelte tiltak for å styrke selskapets lønnsomhet. Det ble blant annet besluttet å redusere kapitalbindingen i varelageret, og det ble samtidig besluttet å utrede konsekvensene av en mulig flytting av produksjonen til Litauen. Deler av produksjonen hadde allerede blitt flyttet ut i 1998.

Etter fusjonen i 2001, valgte selskapet et felles regnskaps- og økonomistyringssystem for det fusjonerte selskap. Implementeringen av dette skulle starte 1. august 2001 og være fullført 1. januar 2002. Det oppstod imidlertid betydelige problemer med dette systemet. I tillegg sluttet regnskapssjefen høsten 2001, og den nye regnskapssjefen sluttet også etter kort tid. Det ble satt inne ekstra personell for å løse dette, med på tross av dette ble det forsinkelser i regnskapsavslutningen for 2001. Problemene forplantet seg inn i 2002, da en i tillegg til tekniske vanskeligheter med regnskapssystemet avdekket mangelfull føring av bilag fra leverandører.

I den periode regnskapssystemene var nede, var det ikke mulig å få ut en korrekt oversikt over den økonomiske utviklingen for selskapet. Det ble allikevel lagt frem prognoser som viste negativ utvikling i forhold til budsjettet.

I styremøte 31. januar 2002 ble det lagt frem et revidert driftsbudsjett som forutsatte flytting av tilnærmet all produksjon til Litauen. Det ble samtidig fremlagt et grovbudsjett for 2003 som viste et overskudd på ca kr 5,5 millioner. På dette styremøtet påla styret administrasjonen å innlede forhandlinger med tillitsvalgte om flytting av produksjonen.

Den 26. februar 2002 besluttet styret å flytte produksjonen til Litauen. I styremøte 12. mars 2002 ble det foreløpige regnskap for 2001 gjennomgått. Dette viste et underskudd på i overkant av kr 5 millioner. Selskapets revisor ble derfor bedt om å utarbeide en avviksanalyse i forhold til budsjett for å sikre at det fremlagte tallmaterialet var korrekt.

Selskapets dårlige likviditet ble også diskutert på møtet, og det ble besluttet at straks likviditetsbehovet var avklart ville det bli innkalt til nytt styremøte for å treffe beslutning om nødvendige tiltak.

Avviksanalysen forelå 4. april 2002. Den konkluderte med at hovedårsaken til avviket var betydelig salgssvikt i november og desember 2001. Det ble antydet a svikten kunne ha sammenheng med de negative virkninger i markedet etter hendelsen i USA 11. september 2001.

De endelige tall for regnskapsåret 2001 og første kvartal 2002 ble fremlagt av administrasjonen den 28. mai 2002. Dagen etter ble det hold et møte i Spilka gruppen[92], hvor Devold Tekstil AS likviditet ble drøftet. Spilka besluttet å, på visse vilkår, tilføre Devold Tekstil AS til sammen kr 14,2 millioner.

Dette forslaget ble drøftet i styremøte 5. juni 2002, men flertallet i styret mente at den fremlagte skisse ikke ville være tilstrekkelig til å sikre selskapets økonomiske handlefrihet på sikt. Det fremlagte forslag ble derfor forkastet, og det ble besluttet å innføre betalingsstans og forhandlinger med selskapets kreditorer med sikte på en frivillig gjeldssanering.

Gjeldsforhandlingene førte imidlertid ikke frem, og etter at oppbud ble begjært ble det åpnet konkurs i Devold Tekstil AS den 2. juli 2002.

I Devolddommen kom retten til at det ikke forelå et erstatningsbetingende brudd på oppbudsplikten eller handleplikten. Det gikk her 3 måneder fra insolvensen til styreleders forslag om kapitalinnskudd ble forkastet.

Det ble særlig vektlagt at det ble arbeidet med en plan for den langsiktige finansieringen av selskapet. Planen var basert på en grundig gjennomgang av selskapets økonomi, og ble av retten ansett som realistisk. Videre ble det arbeidet med å bedre lønnsomheten i selskapet ved å flagge ut produksjonen. Denne planen ble også ansett som en realistisk plan av retten. Styreleder hadde dermed foretatt en tilstrekkelig aktsom vurdering av situasjonen, selv om utfallet ble at selskapet måtte begjære oppbud.

6.2.3 Oppsummering

Det er, ut i fra de ovennevnte dommer, vanskelig å fastslå en generell norm for hvilken tidsperiode styret har til å ansvarsfritt kunne forsøke å snu den negative utviklingen i selskapet før de må begjære oppbud. En ser imidlertid en tendens til aksept av at styret har handlet forsvarlig, dersom det i den kritiske perioden er foretatt grep som er realistiske. Dette vil si grep som på handletidspunktet kunne antas ville reddet selskapet.

 

Av vurderinger i saker hvor en ble ansett å være innenfor den ”rimelige tid”, er Stenbergdommen spesiell. Her ble en driftsperiode på 9,5 måneder ansett som ”rimelig tid” for styret til å snu den negative utviklingen. I denne saken forelå det mange sterke indikasjoner på at selskapet kunne overleve. Generelt kan en derfor trekke slutningen at det ved en så lang driftsperiode etter insolvensens inntreden må kreves klare holdepunkter for at fortsatt drift er forsvarlig. I Devolddommen kom rettens flertall, på tre dommere, til at en tidsperiode på 3 måneder fra insolvensen var innenfor den ”rimelige tid”. Mindretallet på to dommere kom frem til at dette var utenfor den ”rimelige tid”. En ser dermed den store forskjell konkrete forhold i den enkelte sak kan utgjøre i forhold til hva som anses som ”rimelig tid”.

I de saker hvor det er blitt konstatert at en er utenfor den ”rimelige tid”, har en Bømmeløydommen. Her gikk det 6 måneder fra insolvensen til det ble begjært oppbud.

I denne saken burde det, etter lagmannsrettens mening, på det tidspunktet da styret burde innsett at selskapet var insolvent, være klart at selskapet trengte kapitaltilskudd i et stort omfang som en forutsetning for fortsatt drift. Når dette innskudd ikke ble foretatt, forelå det etter rettens mening ikke et ”berettiget håp” for fortsatt drift. Oppbudsplikten inntrådte derfor ganske umiddelbart etter dette tidspunkt.

Det som fremstår som klart, er at en ved driftperioder av det tidsmessige omfang som en ser i Stenbergdommen, krever svært konkrete holderpunkter for at det er grunnlag for fortsatt drift. En er antageligvis i denne saken svært nær en absolutt grense av hvor langt en kan strekke den rimelige tid etter insolvensen som styret gis for å snu den negative utviklingen.

”Rimelig tid ” normen er utfordrende, fordi den krever en konkret vurdering av styrets handlinger i ettertid. Dette byr på både bevismessige og vurderingsmessige problemer, da situasjonen ofte ser meget annerledes ut når en står oppi den, og ikke har tilgang til alle de opplysninger en har i ettertid. Samtidig gir den rom for å drive videre etter insolvens. Ved en absolutt grense for oppbudsplikten ville en del levedyktige selskaper måttet begjære oppbud, fordi de ikke fikk anledning til å kjempe seg ut av den økonomiske krisen.

6.3 Den aktsomme forretningsmessige vurdering

Den overordnede problemstilling i forhold til oppbudsplikten, er hvor lenge styret kan ha et ”begrunnet håp” til fortsatt drift av selskapet. Tidsaspektet avhenger av dette forhold. Der noen selskaper ikke har et ”begrunnet håp” , vil andre selskaper kunne drive over lengre tid på bakgrunn av dette ”begrunnede håp”.[93]

Det begrunnede håp må basere seg på det som kan anses som en ”normal forretningsmessig vurdering”.[94]

Det er ikke styrets manglende dyktighet i forretningsmessige spørsmål som i ettertid vurderes i forbindelse med den erstatningsbetingende oppbudsplikten, men om det aktsomt har fulgt de regler og gjort det forarbeid det etter loven er pålagt. Videre er spørsmålet om det har vurdert saken på en objektivt sett forsvarlig måte.

Synspunktet er lagt til grunn i Laly saken[95], hvor Høyesterett uttalte :

”[Det] må likevel sies å ligge en normal forretningsmessig vurdering(min uth.) til grunn for deres disposisjon.”

 

Styremedlemmene ble blant annet av denne grunn ikke holdt erstatningsansvarlige. Videre viser Høyesterett til Gomard sine uttalelser:

"...En virksomheds ledelse er imidlertid berettiget til at kæmpe for at bevare selskabet og for at undgå betalingsstandsning og konkurs, sålænge der er en rimelig chance for, at dette kan lykkes, og ledelser i denne situation er blevet frifundet, også i tilfælde hvor håbet om at selskabet kunne ride stormen af, måtte betegnes som spinkelt, men dog ikke helt urealistisk(min uth.)...."

 

Høyesterett indikerte her at det må ligge en forutsetning om realisme til grunn for at en objektivt sett skal kunne forsvare fortsatt drift.

Foreligger det ikke et slikt ”begrunnet håp”, foreligger det etter LB-2004-36271[96] ikke grunnlag for fortsatt drift :

” (…) kan ikke retten se at det var noe begrunnet håp (min uth.) om at virksomheten ville kunne arbeide seg opp igjen, noe som synes å være forutsetningen for eventuell videre drift.”

 

Vurderingen av det begrunnede håp baserer seg på en objektiv forventning, eller en ”normal forretningsmessig vurdering”.[97] En kan med andre ord ikke avvike for mye fra den vurdering andre, ut i fra en objektiv vurdering, ville kunne kommet frem til.

Samtidig som vurderingen av situasjonen skal være realistisk, gis det rom for optimisme, slik at den objektive normen ikke blir for streng.

Dette var tilfellet i Stenbergdommen[98], hvor retten uttaler:

”Selv om Stenberg nok agerte med en ikke ubetydelig optimisme, må forhandlingene anses å være resultat av adekvate forretningsmessige vurderinger.”

En vil derimot ikke kunne høres med at styret hadde en subjektiv tro på at selskapet skulle overleve, hvis denne ikke har støtte i objektive forhold.[99] Dette er blitt lagt til grunn blant annet i Bømmeløydommen og TLARV-2006-11940.

6.3.1 Oppsummering

Det avgjørende vil være hvorvidt den vurderingen som styret har tatt er forsvarlig på et objektivt grunnlag. Beslutningen må være basert på objektive fakta og en ”normal forretningsmessig vurdering”, selv om det innrømmes rom for optimisme i forhold til utfallet. At styret subjektivt sett trodde og håpet at det skulle gå bra, kan ikke tillegges vekt.

Vurderingen fremstår som den hovedvurdering retten foretar, og andre momenter vil tale for eller imot at styret objektivt sett kunne legge til grunn at det forelå et ”begrunnet håp” om å redde virksomheten.

 

6.4 Relevante momenter i den konkrete ”rimelig tid” vurderingen.

6.4.1 Selskapets tidligere økonomiske utvikling

6.4.1.1 Generelt

Spørsmålet er om selskapets tidligere økonomiske utvikling er et relevant moment.

6.4.1.2 Selskapets tidligere økonomiske utvikling som grunnlag for vurderingen av den fremtidige utviklingen

I utgangspunktet vil det etter rettspraksis kunne være relevant å se på selskapets tidligere økonomiske utvikling.

Et selskap med langvarige økonomiske problemer, vil kunne stå i en annen situasjon i forhold til fortsatt drift, enn et selskap som uventet har kommet opp i økonomiske vanskeligheter.

 

I forhold til insolvensvurderingen uttalte retten seg i Lg 1997 791 på følgende måte:

”Lagmannsretten legger også vekt på selskaptes (selskapets) tidligere økonomiske problemer som også kaster lys over selskapets fremtidsmuligheter.”

Den samme vurderingen antas å ha tilsvarende relevans i forbindelse med vurderingen av oppbudsplikten.

 

I en annen sak om straff etter straffeloven § 284, uttaler retten følgende:

”Hva som er ”rimelig tid” må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Hvor lang tid selskapets ledelse har til rådighet må blant annet ses i lys av om selskapet har hatt en vanskelig økonomisk og likvid situasjon forut for konstateringen av at egenkapitalen er tapt.”

 

I LH-1994 -379 vektla retten i forhold til vurderingen av oppbudsplikten, at selskapet tidligere hadde gjennomført en akkord. Dette ga etter rettens mening styret en ekstra grunn til å være varsom, hvis selskapet på ny havnet i økonomiske vanskeligheter.

I de ovennevnte saker, slår retten fast at en som utgangspunkt, må se selskapets fremtidige utsikter i lys av den tidligere økonomiske utviklingen. Selv om den fremtidige økonomiske utviklingen kan gå i en annen retning enn tidligere, har dette formodningen mot seg, med mindre det foreligger klare indikasjoner som tilsier at den fremtidige utviklingen vil være bedre enn den historiske. I mangel av slike klare forhold må en se hen til den tidligere utviklingen ved vurderingen av den fremtidige.

Samtidig er det ikke slik at en tidligere negativ økonomisk utvikling må legges til grunn ved vurderingen av den videre utvikling, dersom det er momenter som taler for at forholdene har endret seg vesentlig.

I Devolddommen hadde selskapet slitt med betydelige og tiltagende underskudd i flere år. I denne dommen kom allikevel retten til at det var realistisk å legge til grunn en forutsetning om fortsatt drift. En slik realisme ble antatt å foreligger ut i fra at bedriften flagget ut produksjonen, og arbeidet med en realistisk, langsiktig finansieringsløsning.

Når det, som i Devolddommen, foreligger konkrete forhold, kan en legge til grunn en mer positiv prognose enn det som har vært realiteten tidligere. I Devolddommen hadde man innkalkulert en resultatforbedring på 10 millioner. Dette var etter rettens syn realistisk ut i fra de tiltak som ble iverksatt.

6.4.1.3 Oppsummering

Det sentrale må være om en, etter en forsvarlig vurdering, kommer til at tiltakene som er igangsatt, medfører at selskapet kan snu tidligere negative resultater og gjøre selskapet profitabelt. Helt objektiv vil en aldri kunne være, og mye står på spill når bedriften står i fare for å gå konkurs. Det er derfor ikke den rene objektive vurdering som legges til grunn, men et forsvarlig valg innenfor det berettigede håp. Utfallet av vurderingen må med andre ord basere seg på konkrete forhold, og ikke bare på tro og håp.

Har selskapet slitt med økonomien i flere år, må det noe mer til for at en skal kunne anta at selskapet vil overleve, enn hvis dette ikke er tilfellet.

6.4.2 Tilførsel av egenkapital og ansvarlig lån

6.4.2.1 Generelt

Spørsmålet er hvorvidt det kan tillegges vekt at aksjonærene har tilført selskapet kapital.

6.4.2.2 Tilstrekkelig tilførsel av egenkapital

I rettsprakis er det i flere saker blitt trukket frem at aksjonærene har tilført selskapet kapital.[100] Spørsmålet er om kapitaltilførsel kan vektlegges isolert, eller om det bare kan vektlegges i de tilfeller hvor kapitalen realistisk sett, sammen med andre tiltak, vil kunne dekke selskapets totale kapitalbehov.

I Devold Tekstil dommen vektla retten at:

”En likviditetstilførsel i samsvar med de budsjetterte forutsetninger ville imidlertid ha dekket likviditetsbehovet.”

 

Momentet var ikke oppe i Rt. 1991 s 119, men en må anta at en lignende vurdering ble lagt til grunn av retten i forbindelse med vurderingen av i hvilken grad en kunne vektlegge forventningen om tilskudd av kapital.

Vurderingstemaet i disse dommene var om den forventede kapital ville dekket selskapets kapitalbehov. Synspunktet antas å kunne legges tilsvarende til grunn ved tilskudd av kapital.

Retten uttalte i Bømmeløydommen, om tilskudd av midler fra hovedaksjonærer:

”(…) Poenget må være at innskuddene under enhver omstendighet ikke var tilstrekkelige.”

 

Det samme synspunkt ble lagt til grunn i TLARV-2006-11940, hvor styret[101] hadde tilført selskapet store beløp, uten at dette dekket selskapets kapitalbehov. Retten kom her til at innskuddene dermed ikke kunne tillegges vekt.

Samtidig ble en objektivt sett utilstrekkelig kapitaltilførsel tillagt vekt i THAUG 2008 89887, hvor retten uttaler:

”Kapitaltilførselen på 2 millioner fra Tellefsen og Kolnes er i seg selv et sterkt bevismoment i retning av at de hadde et begrunnet håp om å redde selskapet.”

 

Dette må imidlertid etter min mening, og i lys av de ovennevnte dommer, være en gal slutning av tingretten. Det korrekte synspunkt må, etter de ovennevnte dommer, være at man ikke kan tillegge slike tilskudd vekt, hvis de ikke objektivt sett dekker selskapets kapitalbehov.

 

Det avgjørende er med andre ord ikke om styremedlemmene selv trodde at innskuddene var tilstrekkelige, men om disse realistisk sett var tilstrekkelige til å dekke selskapets kapitalbehov.

 

Ut i fra de ovennevnte dommer, kan en trekke slutningen at for at tilskudd av kapital skal vektlegges, må dette objektivt sett kunne dekke selskapets kapitalbehov. I praksis er det lettere å bli hørt med at midlene objektivt sett fremsto som tilstrekkelige, hvis en har vurdert selskapets kapitalbehov først for deretter å foreta innskudd i henhold til dette. [102]

6.4.2.3 Fortløpende kostnadsdekning

I praksis vil ofte kapitaltilskudd tilføres selskapet som fortløpende kostnadsdekning. Spørsmålet er i hvilken grad en kan tillegge slik fortløpende kostnadsdekning vekt.

I Bømmeløydommen kom retten frem til at suksessive tilskudd av kapital ikke var tilstrekkelig, så lenge man ikke behandlet bedriftens totale kapitalbehov.

”Slik forholdene lå an, kunne det ikke være tilstrekkelig å skyte inn midler suksessivt for å dekke regninger som måtte dekkes. Det måtte således vurderes hvilket samlet kapitalbehov selskapet hadde (min uth.), og tas skritt for å dekke dette behovet inn, gjennom tilførsel av ytterligere egenkapital eller ansvarlige lån. (…) Poenget må være at innskuddene under enhver omstendighet ikke var tilstrekkelige.”

 

Tidligere i dommen redegjøres det for disse tilskuddene:

”Bevisførselen etterlater imidlertid ingen tvil om at innskuddene ble gjort for å dekke regninger som måtte dekkes, og uten en samlet gjennomgang og forsvarlig vurdering av om driften i det hele tatt kunne fortsette.”

Den innsigelse som kan reises ved suksessive innskudd, og som retten reiser i den ovennevnte sak, er at en sannsynligvis foretar innskudd på denne måten for å dekke regninger som forfaller. Dette gjøres fremfor å foreta en helhetlig vurdering av selskapets kapitalbehov. Denne helhetsvurderingen er sentral i forhold til fortsatt drift, og en vil vanskeligere kunne høres med at en opptrådte forsvarlig hvis en ikke foretok en helhetsvurdering.

 

Høyesterett vektla allikevel en suksessiv kostnadsdekning i Rt. 1991 s 119, hvor de uttaler:

”I tillegg nevner jeg at Laly[103] faktisk har skutt inn betydelig ny kapital etter at det gikk galt med reisen med M/S ARAO. Rett nok skjedde utbetalingene først fra September 1984 og ut året, men jeg legger ikke avgjørende vekt på tidspunktet her. Det er nok sannsynlig at det i stor utstrekning dreier seg om oppfyllelse av garantiforpliktelser som har vært nødvendige for å få reisene utført. Men det viser at Laly også etter innbefraktningen av M/S ARAO har satset for at linjen skulle opprettholdes og at man hadde tro på prosjektet.”

 

Dette fremstår i utgangspunktet som ren kostnadsdekning, som en i Bømmeløydommen kom til at ikke var tilstrekkelig. Det er imidlertid to spesielle forhold ved Høyesterettsdommen som er verdt å nevne.

Det første er at innskuddene også blir tatt til inntekt for en satsning på at linjen skal opprettholdes. Dette tolker jeg som en forventning om at ytterligere kapital skal tilføres. [104] Det andre er at dommen er fra 1991. Asl. §§3-4 og 3-5 var på det tidspunkt ikke vedtatt. En hadde derfor ikke de konkrete krav til oppfølging av selskapets kapitalbehov, som en har i dagens lovverk.

Slik jeg ser det, gir Bømmeløydommen et mer riktig bilde av den vekt en kan tillegge suksessive innskudd enn Høyesterettsdommen. Dette fordi en ved vurderingen av kapitaltilskudd, må vurdere om disse objektivt sett sammen med andre tiltak, var tilstrekkelige til å bringe selskapet ut av den vanskelige økonomiske situasjon. Dette blir etter min mening enda klarere, sett i lys av de særlige plikter styret har til å vurdere selskapets egenkapital etter asl. §§ 3-4 og 3-5.

6.4.2.4 Fortsatt drift uten tilførsel av objektivt sett tilstrekkelig kapital

Et sentralt spørsmål i forhold til tilskudd av kapital, er om det kan vektlegges at det er skutt inn kapital, selv om denne objektivt sett ikke var tilstrekkelig for å redde bedriften.

 

I Stenbergdommen, hvor styrelederen sto tiltalt for å begjære oppbud for sent, uttaler retten følgende om styrelederens handlinger :

”I vurderingen av fristen for å begjære oppbud er det også relevant å nevne at Stenberg selv, i mars 2006, gikk inn i Stenberg AS med 4,5 millioner kroner for å bedre situasjonen til selskapet. Dette understreker et sterkt fokus på og vilje til å få Stenberg AS på fote igjen, og viser uansett at Stenberg ikke passivt har latt det ”skure” før oppbud begjæres, se Kristin Normann Aarum, Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper (1994), s 498-499.”

 

Her vektlegges to momenter. Det første er at en ved å tilføre selskapet midler viser at en tror på at selskapet skal komme seg på fote igjen. Det andre er at en foretar seg noe konkret, som viser at en forsøker å foreta seg noe i forhold til den situasjon som har oppstått.

At en subjektivt sett tror at pengene vil redde selskapet, kan etter min mening ikke tillegges vekt. Det må være et objektivt grunnlag for den handling som foretas, og tilskuddet kan dermed ikke telle som moment hvis det ble foretatt fordi en hadde en subjektiv tro på selskapet. Styrene i Bømmeløydommen og TLARV-2006-11940 ble ikke hørt med at de hadde en subjektiv tro på at selskapet skulle overleve, fordi denne troen ikke baserte seg på objektive forhold.

Det spesielle i den ovennevnte sak, er at man arbeidet med konkrete løsninger i forhold til andre aktører som hadde planer om å fusjonere med eller kjøpe opp selskapet. I en slik situasjon kan det være hensiktsmessig å drive selskapet videre, selv om tilskuddet ikke løser selskapets langvarige likviditetsproblemer.

Tilskuddet kan da ses på som en del av en større tiltakspakke, som samlet sett vil kunne redde selskapet.

Er det derimot liten eller ingen sannsynlighet for en langvarig løsning, kan man etter rettspraksis[105] ikke tillegge en slik kapitalinnsprøytning vekt hvis den kun løser bedriftens kortvarige likviditetsproblemer.

6.4.2.5 Oppsummering

I en krisesituasjon vil det i forhold til oppbudsplikten være det samme hvem som skyter inn penger. Det sentrale må være at pengene som tilføres selskapet objektivt sett kan redde det fra den situasjon det er oppe i, og gjenopprette den forsvarlige egenkapitalen.

Vurderingen blir om kapitalen objektivt sett, sammen med andre tiltak, er tilstrekkelig til å løse selskapets likviditetsbehov. Var det tilfellet, kan dette være et moment som taler mot at det foreligger brudd på oppbudsplikten. Det samme vil gjelde hvis det er tilført kapital til selskapet som løser dets likviditetsproblemer på kort sikt, samtidig som det arbeides med fremtidige løsninger som er realistiske.

 

6.4.3 Forventning om innskudd av kapital fra aksjonærene

6.4.3.1 Generelt

Spørsmålet er om styrets forventninger om innskudd av kapital fra aksjonærene kan tillegges vekt.

6.4.3.2 Eierens klare interesse i fortsatt drift

I rettspraksis er det blitt vektlagt at selskapet har en aksjonær med en klar interesse i å skyte inn midler for å drive selskapet videre.

Denne klare interesse i fortsatt drift, er i rettspraksis blitt begrunnet med tre momenter.

Det første momentet er at aksjonæren har skutt inn kapital tidligere.

I Rt. 1991 s 119, hvor styremedlemmene ikke ble holdt erstatningsansvarlige, uttalte retten følgende om styremedlemmenes vurdering:

”De tre selskapene som gikk sammen om denne virksomheten, synes å ha vært fast bestemt på at linjen burde opprettes og drives, selv om den i en første fase ville kreve uttellinger av en ikke ubetydelig størrelse. Interessentene synes videre å ha vært innstilt på at Normount i denne første fase ville måtte tilføres midler som oversteg ansvarskapitalen på kr 1.500.000 – en innstilling som i praksis ble fulgt opp ved tilføring av midler godt utover denne grense).”(mine uthevinger)

 

I Devolddommen hadde aksjonæren over en lengre tidsperiode tilført selskapet kapital.

Retten uttalte her:

”Det er imidlertid flertallets inntrykk at Spilka[106] også på dette tidspunkt hadde en klar interesse i å tilrettelegge grunnlaget for videre drift.”

 

Det sentrale må være om aksjonærens tidligere tilskudd av kapital taler for at fremtidige tilskudd vil foretas.

Her må en kunne se hen til tidligere innskudd, samt hvilken innstilling aksjonæren har hatt til at selskapet skal opprettholdes. I Devolddommen dreide det seg om et selskap som var en videreføring av en tradisjonell norsk tekstilbedrift. Hovedaksjonærene hadde her tidligere vist vilje til å skyte inn betydelige midler i selskapet. I Rt. 1991 s 119 dreide det seg om et rederi opprettet av andre rederier, hvor aksjonærene fra starten av var innstilt på at selskapet måtte tilføres kapital i en innkjøringsfase.

 

Det andre momentet er en vurdering av om styremedlemmene har mottatt klare signaler fra aksjonærene, om at disse fortsatt er interessert i å skyte inn midler.

 

Det vil ved denne vurderingen, være nyttig å se på hvor nært styremedlemmene står til den part som forventes å skyte inn kapital

I ovennevnte saker, var det i styrene representanter for de aksjonærer som det var realistisk at skulle skyte inn kapital. Når medlemmet, som representant for aksjonæren, er av den oppfatning at denne vil tilføre selskapet mer penger, taler dette for at forslaget er realistisk.

Dette var tilfellet i Rt. 1991 s 119, hvor retten uttaler følgende om styrets vurderinger:

”Endelig finner jeg å måtte legge til grunn at styremedlemmene iallfall i februar 1984 handlet i tillit til at interessentene fremdeles var så innstilt på å opprettholde linjen at ytterligere kapital ville bli stillet til disposisjon dersom dette skulle bli nødvendig.”

Styremedlemmene satt her som representanter for de aksjonærer som det var forventet ville skyte inn ytterligere kapital.

Det samme var tilfellet i Devolddommen hvor styrelederen, som senere ble saksøkt, satt som representant for Spilka gruppen. Spilka gruppen var den aksjonær som det var forventet skulle skyte inn kapital.

Ved forventning om kapital fra eksterne[107], må en sannsynligvis ha et enda sterkere grunnlag for å forvente tilskudd enn hvis styret har en representant for aksjonæren. I dette tilfellet antas en å ha mindre påvirkningskraft i forhold til om tilskuddet skal bli gitt eller ikke.

Det tredje momentet som er vektlagt, er om det er utarbeidet en plan for kapitaltilskuddet.

I Devolddommen ble det av aksjonæren utarbeidet en konkret plan over de tilskudd som skulle foretas, basert på en vurdering av selskapets kapitalbehov.

En slik plan vil kunne veie tungt ved vurderingen, fordi det taler for at styret har sørget for at det er blitt foretatt en forsvarlig gjennomgang av selskapets økonomiske situasjon. Det viser også at aksjonæren er klar over omfanget av kapital som må skytes inn, og innstilt på å gjennomføre en rettet emisjon.

Samtidig er ikke dette et nødvendig vilkår for å kunne tillegge den klare interesse i fortsatt drift vekt. I Rt. 1991 s 119 fremgår det ikke av dommen at en slik plan var utarbeidet, men momentet om at aksjonæren hadde en klar interesse i fortsatt drift ble allikevel tillagt vekt.

6.4.3.3 Tilstrekkelig egenkapital

Selv om en har fastslått at aksjonæren har en klar interesse i fortsatt drift, er ikke dette tilstrekkelig hvis det planlagte tilskudd objektivt sett ikke vil kunne dekke selskapets kapitalbehov.

Spørsmålet er ikke blitt behandlet i rettspraksis, men her kan en legge lignende synspunkter til grunn som ved tilskudd av kapital. Ved tilskudd av kapital har en i rettspraksis fremhevet at en kun kan tillegge det vekt i de tilfeller hvor det objektivt sett ville kunne dekke selskapets kapitalbehov.[108]

6.4.3.4 Oppsummering

For at forventning om tilskudd av kapital skal vektlegges, må to forhold være tilstede.

For det første må en anse at tilskuddet av kapital er realistisk ut i fra en klar interesse fra eieren. Videre må den egenkapital som forventes skutt inn i selskapet objektivt sett være tilstrekkelig til å kunne dekke selskapets reelle kapitalbehov.

Foreligger disse to vilkårene, kan forventning om tilskudd av kapital vektlegges.

6.4.4 Potensielt oppkjøp/fusjon eller nye aksjonærer

6.4.4.1 Generelt

Spørsmålet er om en kan vektlegge forhandlinger om inntreden av nye aksjonærer eller oppkjøp- og fusjonsforhandlinger.

I rettspraksis har dette blitt tillagt vekt i de tilfeller hvor det er realistisk at inntreden skal skje, og hvor forhandlingsparten har finansiell styrke til å tre inn på eiersiden.

6.4.4.2 Forhandlingspartens innrettelse

Et sentralt moment i forhold til vurderingen av realismen av forhandlingene, er i hvilken grad forhandlingsparten har innrettet seg i forhold til en mulig fusjon/inntreden på eiersiden. Videre er det et spørsmål om hvor langt frem forhandlingene er ført.

Et styre som sitter i forhandlinger med et annet selskaps styre, og hvor forhandlingene er ført langt frem, har et sterkere holdepunkt til å drive videre enn et styre som kun har vært i uforpliktende samtaler med en aktør.

Dette kom klart frem i Stenbergdommen, hvor selskapet var i forhandlinger om så vel fusjon som innskudd av kapital fra investorer. Retten karakteriserte de forhandlinger styrelederen hadde gjennomført som:

”(…)realistiske, og at motpartene var seriøse aktører som både hadde en genuin interesse i Stenberg AS” virksomhet og økonomisk styrke til en eventuell inntreden på eiersiden.”

Om Stenbergs innstilling til muligheten for en overtakelse, uttaler retten:

”Selv om Stenberg nok agerte med en ikke ubetydelig optimisme, må forhandlinger anses å være resultat av adekvate forretningsmessige vurderinger.”

 

I den ovennevnte sak hadde forhandlingene med den ene forhandlingsparten blitt ført så langt frem, at en rammeavtale var inngått. Videre tilsatte denne forhandlingsparten en egen person, som var tiltenkt rollen som daglig leder i det nye selskapet. Denne person ble på et tidspunkt introdusert for ledelsen og de ansatte i Stenberg AS. En slik ansettelse må kunne vektlegges som et klart moment. Det kan imidlertid ikke være et nødvendig vilkår ved en fusjon, at den andre parten i forkant har foretatt organisatoriske grep for at forhandlingene skal anses som realistiske.

Forhandlingene ble ført uavbrutt, kun med avbrudd i fellesferien. Dette indikerer en kontinuerlig kontakt mellom partene. Slik kontakt må kunne vektlegges som et moment i forhold til realismen i videre forsvarlig drift.

Det antas at forhandlingene må ha en tidsramme. Det er allikevel grunnlag for å innrømme selskapet en viss tid, for å fremforhandle en god avtale for begge parter.

Arbeider forhandlingsparten med å få på plass finansiering, for eksempel ved å være i forhandlinger med sin bankforbindelse, vil dette sannsynligvis kunne telle i forhold til forventningen om realiteten i forhandlingene.

I Stenbergdommen ble det av retten vektlagt at interessenten på et tidspunkt ble gjort kjent for selskapets kreditorer, bankforbindelse og ansatte. I selskapssammenheng må en kunne legge til grunn at en slik åpenhet indikerer en klar interesse fra forhandlingsparten, og et styre må i et slikt tilfelle kunne holde det for sannsynlig at en fusjon/oppkjøpe eller inntreden på eiersiden i selskapet vil finne sted.

Er forhandlingene derimot ikke er ført langt nok frem, gir dette ikke grunnlag for å drive videre. Dette fastslår retten i TLARV-2006-11940, hvor den uttaler følgende:

”At selskapsledelsen lå i forhandlinger med andre, tilsvarende eller konkurrerende selskapet om samarbeid eller salg av virksomheten, kan retten heller ikke se kan være ansvarsfriende. Disse forhandlinger ble etter rettens oppfatning aldri ført så langt frem at det ga grunn til å drive videre i en slik utstrekning som det ble gjort.”

 

Dommen gir ingen klar indikasjon på hvor langt disse forhandlingene førte, men det fremstår som at forhandlingene ikke gikk noe lenger enn samtaler med flere interesserte aktører.

6.4.4.3 Forhandlingspartens økonomiske styrke

Det er videre relevant å spørre seg om forhandlingsparten har den tilstrekkelige økonomiske styrke til å tre inn på eiersiden, å fusjonere med, eller å kjøpe opp selskapet.

Vurderingen blir hvorvidt det er realistisk at fusjonen eller kapitalinnskuddet skal finne sted overhodet. Deretter må det vurderes om det er realistisk at kapitalinnskuddet eller fusjonen vil medføre at selskapet tilføres den nødvendige likviditet.

I Stenbergdommen ble det vektlagt at forhandlingsparten hadde ”(…)økonomisk styrke til en eventuell inntreden på eiersiden.” Vurderingen blir om forhandlingsparten, samlet sett, har tilgang på de midler som det kriserammede selskap behøver, for å realistisk sett kunne drive forsvarlig videre.

6.4.4.4 Oppsummering

For at forhandlinger om fusjon eller inntreden på eiersiden skal kunne vektlegges som moment, må dette være realistisk ut i fra forhandlingspartens innrettelse i forhold til en fusjon, et oppkjøp eller en inntreden på eiersiden. Videre må forhandlingsparten ha en økonomiske stilling, som gjør at den realistisk sett kan tre inn i det kriserammede selskapet som forutsatt.

Styret innrømmes her å kunne inneha en betydelig grad av optimisme, men det må fremstå som realistisk ut i fra de nevnte forutsetninger at fusjonen eller inntredenen vil kunne bli en realitet.

6.4.5 Kostnadsbesparende tiltak

6.4.5.1 Generelt

Spørsmålet er om styret har hatt et ”begrunnet håp” om at de kostnadsbesparende tiltak, sammen med andre tiltak, kan anses å være tilstrekkelige til å bringe selskapet ut av den økonomiske krisen.

6.4.5.2 Vilkår for at kostnadsbesparende tiltak skal kunne tillegges vekt

I rettspraksis er kostnadsbesparende tiltak blitt tillagt vekt, der de sammen med andre tiltak realistisk sett, har vært egnet til å snu selskapets negative utvikling.

I Devolddommen kom retten til at kostnadsbesparende tiltak i form av utflagging kunne vektlegges. Styret hadde her satt i gang omfattende kostnadskutt, som sammen med andre tiltak ble ansett å være ”helt avgjørende for lønnsom drift”. Det var derfor, etter rettens mening, forsvarlig å igangsette disse tiltakene, selv om de påførte selskapet omkostninger.

Boet pekte, i den ovennevnte sak, på at selskapet ved de kostnadsbesparende tiltak pådro seg ekstrautgifter. I utgangspunktet vil en bedrift som går inn i en slik kostnadskrevende fase ha et forhøyet krav til egenkapital, ved at hva det som anses som forsvarlig egenkapital i en slik periode vil være høyere enn ved ordinær drift[109]. Samtidig vil ofte utflagging være en del av en omstillingsfase, hvor dårlig økonomi kan være en grunn til omstillingen.[110]

Rent praktisk ser det allikevel ut til at det anses som forsvarlig å igangsette en slik prosess, hvis en har et forsvarlig grunnlag for det. Retten uttalte at utflaggingen var”(…)helt avgjørende for lønnsom drift.”, og dette må veie tungt ved vurderingen av en slik prosess i ettertid.

Er derimot igangsatte tiltak ikke tilstrekkelige til å redde selskapet, kan det ikke tillegges vekt at disse er igangsatt.

Dette var tilfellet i Bømmeløydommen. Her igangsatte styret kostnadsbesparende tiltak i form av nedbemanning, reduserte åpningsdager på en pub eid av selskapet, utvidelse i skjenketidene og salg av en bil. [111]På tross av disse tiltakene, uttaler retten:

”Og selv om styret gjorde mye for å få kostnadene ned, er det lite som tyder på at behovet for å styrke egenkapitalen ble tilstrekkelig vurdert.”

Kostnadsbesparende tiltak må, med andre ord, være en del av en helhetlig pakke, hvor disse er tilstrekkelige til å sikre selskapet fortsatt drift. Hvis en kun iverksetter beskjedne kostnadsbesparende tiltak, som i dommen over, uten å jobbe aktivt med kapitalsituasjonen, er det vanskelig for styret å bli hørt med at de har foretatt en aktsom vurdering.

6.4.5.3 Oppsummering

Spørsmålet i forhold til kostnadsbesparende tiltak må være om de kostnadsbesparende tiltak, sammen med andre tiltak, objektivt sett ville kunne bringe selskapet ut av det økonomiske uføret. I Devolddommen var de kostnadsbesparende tiltak, sammen med andre tiltak, en forutsetning for lønnsom drift. I slike tilfeller kan kostnadsbesparende tiltak vektlegges.

På samme måte vil tiltak som er utilstrekkelige, som i Bømmeløydommen, ikke kunne tillegges vekt, fordi tiltakene ikke ville være tilstrekkelige til å bringe selskapet ut av den vanskelige økonomiske situasjonen.

 

6.4.6 Selskapets økonomiske situasjon er stabilisert

6.4.6.1 Generelt

Spørsmålet er om en stabilisering av selskapets økonomi, slik at selskapet går i balanse eller svakt i pluss, kan tillegges vekt.

6.4.6.2 Stabilisering av selskapets økonomi

I utgangspunktet må det foretas en objektiv vurdering av selskapets levedyktighet ut i fra de tiltak som er iverksatt, og utarbeide forsvarlige prognoser ut i fra dette.

Et moment i denne vurderingen kan være at selskapet ikke taper så mye penger. Dette vil redusere tapspotensialet for kreditorene betraktelig og vil kunne si noe om mulighetene for lønnsom drift av selskapet.

 

I Stenbergdommen kom retten til at det var et moment, i forhold til vurderingen av oppbudsplikten, at selskapets ledelse på kort tid hadde snudd store underskudd til balanse/marginale overskudd. Retten uttalte her:

”Et annet viktig moment som skal nevnes, er at den økonomiske situasjonen i Stenberg AS fra årsskiftet 2005/2006 var stabil, i den forstand at den løpende driften isolert sett gikk i null, eventuelt med et marginalt overskudd. Stenberg hadde altså, etter at han igjen overtok som daglig leder, på kort tid maktet å snu den sterkt negative trenden fra de første tre kvartaler i 2005. Egenkapitalsituasjonen forble tilnærmet uendret, men den videre driften etter insolvenstidspunktet forverret ikke den totale situasjonen ytterligere. Dette ga Stenberg større handlingsrom enn om den økonomiske utviklingen hadde fortsatt å gå dramatisk nedover i 2006.”

Går selskapet i balanse, vil en i ikke forverre den økonomiske situasjonen ytterligere. Når selskapets formuesstilling ikke forverres betraktelig, vil det være vanskeligere for boet å bli hørt med sitt erstatningskrav. Dette fordi de ikke vil påføres større tap enn det allerede er blitt påført.

En snuoperasjon hvor en reduserer underskuddet betraktelig, vil også kunne gi en indikasjon på om det er ”begrunnet håp” om å kunne drive selskapet videre. I denne vurderingen er det viktig å vurdere om et potensielt overskudd på sikt, vil kunne gjøre selskapet i stand til å betjene og nedbetale sin gjeld.

6.4.6.3 Oppsummering

En snuoperasjon viser at det kan være et ”begrunnet håp” om å få selskapet på fote igjen, med mindre gjelden er så stor at det er urealistisk at man vil kunne betjene den. Det er også grunn til å innrømme bedrifter som klarer å snu en negativ utvikling, lenger tid enn bedrifter som går med underskudd gjennom hele den kritiske perioden.

6.5 En absolutt grense

I alminnelighet anser en at den erstatningssanksjonerte oppbudsplikten foreligger hvis en handler i strid med de objektive vilkårene i straffeloven § 284. Dette er et resultat av et ”fra et mer til et mindre resonnement”, hvor den straffesanksjonerte handlingen anses som strengere enn den erstatningsrettslige. En vil av det kunne avlede at styret objektivt sett har brutt oppbudsplikten. Dette har også blitt lagt til grunn i rettspraksis.[112]

7 Erstatningsbetingende brudd på handleplikten etter aksjeloven § 3-5

7.1 Utgangspunkter for vurderingen

Spørsmålet er hvilke momenter som er relevante i vurderingen av om overtredelse av handleplikten er erstatningsbetingende.

I forarbeidene er det uttalt at det ved innføringen av lovbestemmelsen om handleplikten, trolig ville bli lettere å vinne frem med erstatningskrav.[113] Dette var etter departementets syn ønskelig.

 

For at det skal bli tale om erstatningsansvar, må det etter departementets syn foreligge en egenkapital som objektivt sett er for lav. I tillegg må ledelsens vurdering av denne situasjonen anses uaktsom. [114]

Departementet uttalte også at usikkerheten rundt denne vurderingen ville medføre at ansvar kun ville fastsettes i noen grovere tilfeller. Regelen har derfor skjerpet ansvaret, samtidig som styret får et ”visst spillerom” i forhold til vurderingen av egenkapitalen.[115]

7.2 Hyppigheten av egenkapitalvurderingen

Egenkapitalen skal være forsvarlig ”til enhver tid”. I forarbeidene er det uttalt at en ikke trenger å foreta hyppige kontroller hvis selskapet befinner seg i en normalsituasjon. Det naturlige vil være å foreta vurderingen i forbindelse med avleggelse av årsregnskapet. Samtidig er dette i henhold til rettspraksis ikke tilstrekkelig hvis selskapet er i en vanskelig økonomisk situasjon. Egenkapitalen må da vurderes fortløpende.[116]

I rettspraksis fremheves to sentrale momenter i forhold til hvor hyppig styret må vurdere selskapets forsvarlige egenkapital. Det første momentet er hvis det foreligger underskudd i de foregående år.[117] Det andre momentet er når selskapets likviditetssituasjon er anstrengt.[118]

I henhold til rettspraksis øker styrets aktsomhetsplikt når resultat- og likviditetsutviklingen er negativ over tid. [119]

I praksis er det flere momenter som øker forretningsrisikoen og vil kunne veie like tungt som de ovenstående.

Den norske Revisorforening har listet opp en rekke indikasjoner i RS 570 – Fortsatt drift:[120]

Drift:

Finansiering:

• Lån på faste vilkår som nærmer seg oppgjørstidspunkt
• Indikasjoner på at finansiering vil blir trukket tilbake
• Negativ kontantstrøm fra driften i tidligere regnskap
• Negative finansielle nøkkeltall
• Betydelig driftsmessige tap eller vesentlig fall i verdien av eiendeler som genererer kontantstrømmen
• Forsinket utbetaling av utbytte eller brudd på etablert utbyttepraksis
• Manglende evne til å betale kreditor ved forfall
• Manglende evne til å oppfylle betingelser i låneavtaler
• Leverandørene endrer betingelser fra kredittsalg til kontant ved levering
• Manglende evne til finansiering av nødvendig utvikling av nye produkter eller andre nødvendige investeringer

Etter asl. § 6-15 plikter daglig leder å orientere styret minst hver fjerde måned.

Lovens krav er satt som et minstekrav, og ved anstrengt økonomi vil styret sannsynligvis ha plikt til å vurdere egenkapitalen hyppigere. Dette for ikke å komme i konflikt med handleplikten. Månedlig rapportering er antydet som aktuell hyppighet.[121]

Ved et eventuelt erstatningssøksmål vil dokumentasjonen av det materialet som dannet grunnlag for styrets beslutninger være av vesentlig betydning. Det må være anledning til å foreta beslutninger som på beslutningstidspunktet syntes forsvarlige, men som i ettertid viste seg å være feil. [122] En manglende dokumentasjon, vil derimot kunne bli vurdert som at styret ikke har foretatt de forsvarlige vurderinger de er pålagt å foreta.

Konklusjonen blir at den forsvarlige hyppighet av egenkapitalvurderingen beror på selskapets økonomiske situasjon. Får eller burde styret få indikasjoner på at det foreligger en vanskelig økonomisk situasjon, skjerpes plikten til å vurdere hvorvidt det foreligger behov for å iverksette tiltak for å rette opp situasjonen.

7.3 Momenter ved vurderingen av om det foreligger brudd på handleplikten

7.3.1 Tapt egenkapital

Egenkapital defineres normalt som eiendeler minus gjeld. I en balanse som er oppstilt i samsvar med regnskapsloven og god regnskapsskikk, betyr dette omløpsmidler pluss anleggsmidler minus kortsiktig- og langsiktig gjeld.

Dertil foreligger flere regelsett som kan gi ulike verdier på selskapet egenkapital. Her nevnes NGAAP[123] med tre alternative løsninger. Disse alternativene er god regnskapsskikk for små virksomheter, god regnskapsskikk for store virksomheter og god regnskapsskikk for de virksomheter som faller mellom små og store.

I tillegg til dette har selskaper som har finansielle papirer, aksjer eller obligasjoner, som er notert på Oslo Børs plikt til å avlegge årsregnskap etter IFRS[124] reglene. Den vesentlige forskjellen mellom reglene er at IFRS tillater oppskriving av anleggsmidler til virkelig verdi (omsetningsverdien eller nåverdien av fremtidig kontantstrøm).

Spørsmålet som da reiser seg er om det er den bokførte egenkapitalen, herunder hvilket regelsett, eller den reelle egenkapitalen som skal legges til grunn når en slår fast at egenkapitalen er tapt.

Det følger ikke av lovteksten hvilken egenkapital som skal legges til grunn for vurderingen om denne er tapt eller ikke.

Forarbeidene derimot, og den juridiske litteraturen, slår fast at det er den reelle egenkapital som skal legges til grunn ved vurderingen av den ”forsvarlige egenkapital”.

Konsekvensen av dette er at en må foreta en vurdering av eiendelsposter som immaterielle eiendeler, herunder utsatt skattefordel, aktiverte og ikke aktiverte utviklingskostnader og goodwill.

Merverdier i fysiske aktiva som blant annet maskiner, inventar, fly, skip og bygg må også vurderes. Verdivurderingen skjer som regel ved taksering hvor en nåverdiberegning legges til grunn.

På denne bakgrunn fastslår en om egenkapitalen er tapt, eventuelt hvor stor del av denne som er tapt. Dette er en objektiv beregning som slår fast om det foreligger handleplikt eller ikke.

7.3.2 Negativ resultatutvikling

7.3.2.1 Generelt

Styrets plikt til å holde selskapets økonomiske utvikling under oppsyn, skjerpes når bedriften går dårlig.

Spørsmålet er hvilken betydning en negativ resultatutvikling har i forhold til handleplikten.

7.3.2.2 Negativ resultatutvikling

Som utgangspunkt kan det foreligge to alternativer. Det første alternativet er at selskapet kan ha positiv egenkapital og vedvarende negative resultater. Det andre alternativet er at selskapet kan ha tapt egenkapital, og vedvarende negative resultater.

I TLARV-2006-11940 hadde selskapet hatt store underskudd over flere år. Retten uttalte her:

”Med de underskudd som selskapet hadde i 2000 og 2001, og med den anstrengte likviditet selskapet hele tiden hadde, var det etter rettens oppfatning all grunn for styre (styret) til å foreta hvilken egenkapital som var tilbake i selskapet, og eventuelt hvilket behov som forelå for styrking av denne.”

I Bømmeløydommen hadde selskapet slitt med underskudd siden oppstarten, og en del av inntektsgrunnlaget for hotellene hadde svekket seg kraftig som følge av et nyåpnet brosamband. [125]

Retten uttalte i denne sammenheng:

”Slik boet videre ser det, hadde styret en skjerpet aktsomhetsplikt etter hvert som tiden gikk og selskapet fortsatte å gå med store tap. Lagmannsretten er enig i dette.”

I dommen ble det vist til at styret hadde skutt inn midler for å dekke regninger som måtte dekkes. Dette gir en indikasjon på at selskapet hadde en anstrengt likviditet, en antagelse som styrkes ved at man allerede i forkant av insolvensen lå på etterskudd med innbetaling av merverdiavgift.

I de ovennevnte dommer, blir det henvist til at styrets plikt til å følge opp egenkapitalsituasjonen følger av to forhold.

Det første forholdet er at selskapene i begge de ovennevnte sakene slet med store underskudd. Dette er i utgangspunktet ikke faretruende for selskapet, så lenge egenkapitalen er så høy at selskapet uten problemer kan bære underskuddet. Det spesielle her, og det som skjer i de fleste selskaper som står i fare for ikke å ha eller ikke har en forsvarlig egenkapital, er at egenkapitalen allerede er såpass presset at det ikke foreligger grunnlag for å ta slike tap.

Det andre forholdet som nevnes er likviditetsutviklingen. Denne vil være en god indikator på om selskapet har problemer i forhold til egenkapitalen. En langvarig problematisk situasjon med presset likviditet, vil være en klar indikasjon for styret om at selskapets forsvarlige egenkapital må vurderes grundig.

7.3.2.3 Oppsummering

En langvarig negativ resultatutvikling vil kunne gi en indikasjon på at det er grunnlag for å følge opp selskapets egenkapitalsituasjon nøye. Dette styrkes ytterligere hvis selskapets likviditetssituasjon er presset.

7.3.3 Manglende igangsetting av tiltak eller utilstrekkelige tiltak for å gjenopprette den forsvarlige egenkapitalen

7.3.3.1 Generelt

Etter asl. § 3-5 har styret i første omgang en handleplikt for å sikre at selskapet får en forsvarlig egenkapital.

Spørsmålet er hvilke tiltak som må være igangsatt for at handleplikten skal være oppfylt.

7.3.3.2 Tilstrekkelige tiltak

Det er en forutsetning for at noe skal regnes som tiltak etter asl. § 3-5, at det dreier seg om tiltak som igangsettes og som er rettet mot å gi selskapet en forsvarlig egenkapital.[126]

Igangsatte tiltak må være tilstrekkelige og realistiske.[127] De bør dessuten kunne dokumenteres i ettertid, sammen med vurderingsgrunnlagene i styreprotokoller, handlingsalternativer, budsjetter og prognoser, avtaler, generalforsamlingsvedtak med mer.

Tiltakene vil som oftest være en pakkeløsning, hvor interessenter som aksjonærer, kunder, leverandører, bank og ansatte går sammen for å, hver for seg, yte noe for å få virksomheten til å generere positiv kontantstrøm og å sikre den forsvarlige egenkapitalen.

Dette fremkommer klart i Bømmeløydommen, hvor retten uttaler følgende om de tiltak som ble igangsatt:

”Lagmannsretten kan ikke se at det, selv under ankeforhandlingen, er redegjort tilfredsstillende for hvilke tiltak det var tale om, annet enn tiltak for (å) få omsetningen opp og kostnadene ned. Selv om dette var viktig i den situasjon selskapet befant seg i, måtte det, ut fra den informasjon styret hadde eller burde hatt, være åpenbart at selskapet i tillegg måtte tilføres kapital i betydelig omfang for å ivareta kravene i aksjeloven § 3-4.”

 

Her anførte styret at det hadde igangsatt tiltak i henhold til asl. § 3-5, men retten fant ikke at tiltakene var tilstrekkelige da de kun ville løse en liten del av selskapets problem. Tiltakene var ikke tilstrekkelige til å sikre selskapet en forsvarlig egenkapital.

Kostnadskutt og fokus på å øke omsetningen er med andre ord viktige tiltak i forhold til å stabilisere selskapets økonomi, men det sikrer allikevel ikke den forsvarlige egenkapitalen. Det fremstår som at retten mener at egenkapitalen må behandles særskilt, og at det må iverksettes egne tiltak for å styrke denne.

I LA-2007-37573 kom retten frem til at tiltakene for å bedre egenkapitalen ikke var tilstrekkelige i forhold til asl. § 3-5, og uttaler følgende:

”Imidlertid ble ingen særskilte tiltak for å bedre egenkapitalsituasjonen(…) besluttet i styremøtet 13. november 2001 eller i de umiddelbare påfølgende månedene.”

Videre uttaler retten:

”At tiltak som nevnt ikke ble besluttet var således klart uforsvarlig.”

 

I TLARV-2006-11940 tilførte styremedlemmene (som også var aksjonærer) selskapet store summer over de årene selskapet ble drevet. Retten ila allikevel styremedlemmene ansvar, fordi selskapet på tross av store tilskudd aldri fikk tilstrekkelig kapital til å drive forsvarlig etter asl. §§ 3-4 og 3-5.

I forhold til kapitaltilskuddets størrelse, ble det av saksøker fremhevet et sentralt poeng. Saksøker uttaler følgende:

 

”Riktignok ble aksjekapitalen stadig utvidet, men aldri i noe slikt omfang at selskapet fikk en positiv egenkapital, og langt mindre av forsvarlig størrelse.”

Selv om retten ikke direkte slutter seg til dette utsagnet må dette, slik jeg ser det, være en riktig betraktning. Selv om en skyter inn til dels store summer i et selskap, må det være realismen i det tilskudd som ble gjort som først og fremst må vurderes. Beløpets størrelse er isolert sett uten betydning. Det er kapitaltilskuddet sett i lys av virksomhetens størrelse og forretningsmessige risiko som må være avgjørende.

Dette forutsetter imidlertid en behandling av saken, hvor en vurderer hvor mye kapital selskapet trenger. Tilfeldige tilskudd for å dekke regninger som må dekkes, er ikke tilstrekkelig.[128]

7.3.3.3 Oppsummering

For at det ikke skal foreligge brudd på handleplikten etter asl. § 3-5, er det sentrale at en gjennom tiltak sikrer en realistisk plan for å gi selskapet en forsvarlig egenkapital. I utgangspunktet må da styret utarbeide en plan for gjennomføring av tiltak, og sørge for at disse blir gjennomført. Ser styret at tiltak for å sikre egenkapitalen ikke kan gjennomføres, plikter de å begjære oppbud i selskapet, eller å trekke seg fra sine verv. [129]

7.3.4 Mangelfull analyse av sentrale nøkkeltall

7.3.4.1 Generelt

Spørsmålet er hvor langt styret plikter å gå i forhold til å undersøke opplysningene de mottar fra administrasjonen

I utgangspunktet kan styret bygge ansvarsfritt på den informasjon de får presentert, med mindre det foreligger særlige grunner for at de skal undersøke opplysningene nærmere. [130],

Etter asl. § 6-15, (2) kan ethvert styremedlem kreve at daglig leder redegjør nærmere for bestemte saker. En vil da i mange tilfeller kunne stille spørsmål ved, og kunne få fremlagt dokumentasjon på, at opplysningene en har mottatt stemmer.

7.3.4.2 Styrets plikt til å vurdere regnskapstallene grundig

Går selskapet godt, og man ikke har indikasjoner på annet, samt at regnskapstallene fremstår som realistiske, kan styret i utgangspunktet legge regnskapsrapportene de mottar til grunn.

Er derimot selskapet i en situasjon hvor nøkkeltall indikerer at det foreligger vanskeligheter, selv om dette ikke direkte fremgår av daglig leders rapporter, har styret en plikt til å undersøke innholdet i daglig leders rapporter.

I de tilfeller hvor det foreligger forhold som referert fra DnRs RS 570 – Fortsatt drift må det antas at styret har plikt til å sette seg inn i situasjonen. Dette innebærer at styret må ha et tilstrekkelig detaljert grunnlag for å fatte sine beslutninger.

I LA-2007-37537 opphørte daglig leders regnskapsrapportering til styret på et tidspunkt, samtidig som regnskapsfører ikke lenger mottok bilag. Daglig leder redegjorde etter dette kun muntlig for økonomien. Selskapet hadde slitt med store tap og en negativ økonomisk utvikling. Daglig leder hadde tidligere fått pålegg av styret om å følge opp regnskapsplikten nærmere, uten at dette ble gjort.

Retten kom her til at det forelå en grunn for styret til å foreta ekstra undersøkelser i forhold til de tall det fikk presentert.

En kan dermed trekke slutningen at i de tilfeller hvor daglig leder ikke følger opp sin lovpålagte plikt til å fremlegge økonomiske rapporter, foreligger det en særlig grunn for styret til å undersøke forholdet. Det samme vil det gjøre, hvis de rapporter styret har mottatt gjentatte ganger viser seg å være uriktige uten at det har blitt gitt noen god forklaring på hvorfor dette er tilfellet.

7.3.4.3 Ekstra varsomhet i forhold til vurderinger som beror på skjønn

Styret vil i en del sammenhenger motta rapporter som i stor grad beror på skjønn. Dette vil for eksempel kunne være inntektsprognoser, prognoser om tap på fordringer og verdivurderinger av eiendeler.

I slike tilfeller vil det foreligge en særlig grunn for styret til å forsikre seg om at tallene de benytter er korrekt.

Spesielt sentralt er dette hvor styret vurderer eiendeler til å ha en høyere verdi enn det som fremgår av balansen.

Etter forarbeidene må en eventuell innkalkulering av verdier som ikke fremgår av balansen, ha et forsvarlig grunnlag.[131]

I LA-2007-37537 hadde styret, på bakgrunn av en takst av en eiendom de eide, lagt en betydelig merverdi til grunn. Taksten ble foretatt ett år etter at selskapet hadde kjøpt eiendommen, og lå 30% over det selskapet hadde betalt for den. Selskapet fikk ett år senere en ny takst av en næringsmegler i området eiendommen lå, som var betydelig lavere enn den takst de ett år tidligere hadde fått. Vurderingen av at selskapet hadde en forsvarlig egenkapital baserte seg på at denne eiendommen hadde en merverdi. Styret valgte allikevel å se bort fra den nye verdivurderingen, og la den gamle til grunn ved vurderingen av den forsvarlige egenkapitalen etter asl. §3-4.

Retten kom i denne saken frem til at styret, etter å ha mottatt den nye taksten, i hvert fall hadde grunn til å stille spørsmålstegn ved den merverdi de hadde regnet inn i selskapets eiendom. Videre måtte de på bakgrunn av den nye taksten, etter rettens mening, vurdere det eventuelle utslag et bortfall av denne merverdien ville medføre ved beregningen av den forsvarlige egenkapitalen.

 

I tilfellet over, var den siste taksten utført av en lokalkjent megler som hadde tatt høyde for de betingelser som selskapet hadde lagt på eiendommen hvis de skulle selge den, og det var derfor all grunn for styret å ta denne på alvor.

 

Når selskapets forsvarlige egenkapital er avhengig av at noen sentrale balanseposter er vurdert riktig, og disse verdivurderes høyere enn regnskapsført beløp, er det all grunn til å få undersøkt vurderingen nærmere. I en sak som ovennevnte, er ny takst naturlig å innhente. Når det, som her, foreligger to motstridene takster, er det all grunn til å innhente en ny tredje takst eller å legge et snitt av de to takstene til grunn.

I forhold til likviditetsbehov kan lignende argumenter anføres. I TLARV-2006-11940 uttalte retten om styrets vurdering:

”Etter rettens oppfatning viser selskapets anstrengte likviditet og de stadige utvidelser av AS-kapitalen at daglig leder/styret heller ikke maktet å se selskapets egenkapitalbehov. Dette burde styret etter hvert ha innsett. Det legges derfor til grunn at styret må være å klandre (at) det, i alle fall etter at det flere ganger hadde feilet, ikke søkte kyndig hjelp utenfra for beregning av egenkapitalbehovet.”

Klarer ikke styret å forutse selskapets likviditetsbehov, eller feilkalkuleres inntektene grovt, bør de forsikre seg om at kalkylene stemmer. Bistand fra eksterne kan være et alternativ for å kvalitetssikre tallene. Å unnlate å foreta seg noe for å forbedre kvaliteten på budsjett og prognoser, kan bli ansett som uaktsomt.

7.3.4.4 Oppsummering

Når selskapet befinner seg i en vanskelig økonomisk situasjon, og det foreligger usikkerhet ved vurderingen av den forsvarlige egenkapitalen, kan det være god grunn for styret å skaffe seg en ”second opinion”.

Dette gjelder særskilt dersom styret har lagt til grunn en høyere reell egenkapital enn den regnskapsførte.

 

7.3.5 Nye vesentlige kostnader

7.3.5.1 Generelt

Spørsmålet i forhold til nye vesentlige kostnader blir i hvilken utstrekning slike kostnader skal godtas som forsvarlige.

Styret må som utgangspunkt kunne dekke de løpende kostnader som er nødvendige for å holde selskapet i gang uten å pådra seg ansvar. Problemet oppstår når styret påfører selskapet ekstraordinære kostnader i en situasjon hvor selskapets økonomi er meget svak.

Dersom selskapet står i fare for brudd på, eller allerede har brutt, asl. § 3-4, bør styret være forsiktig med å pådra selskapet nye vesentlige kostnader før egenkapitalsituasjonen er rettet opp.

Samtidig må styret ha en mulighet til å foreta drastiske tiltak for å snu den negative utviklingen i selskapet.

7.3.5.2 Nye vesentlige kostnader

I Devolddommen pådro selskapet seg ekstraordinære kostnader ved å, i en kritisk fase, flytte produksjonen fra Norge til Litauen. [132] Dette ble av retten ansett som forsvarlig, fordi styret allerede arbeidet med en realistisk plan som ville sikre selskapets egenkapital, og fordi utflyttingen var helt avgjørende for å gjøre selskapet lønnsomt igjen.

I LA-2007 37537 pådro selskapet seg, i en kritisk fase, ekstraomkostninger på kr 100 000,- per måned ved å inngå en leieavtale om lokaler i et hotell. Retten uttaler følgende om dette:

”Uten tiltak av noen art som nevnt, fremstår også styrets beslutning om å inngå endelig avtale med Nordlandia i januar 2002 – som altså innebar en forutsetning om betydelig utvidelse av driften og pådragelse av ytterligere, tunge økonomiske forpliktelser – som truffet på et uforsvarlig grunnlag. Dette gjelder selv om denne beslutningen i utgangspunktet knytter seg til selskapsdriftens forretningsmessige side noe lagmannsretten i alminnelighet skal være tilbakeholden med å overprøve særskilt.”

 

Det er altså ikke direkte ansvarsbetingende å pådra seg nye vesentlige kostnader i den kritiske perioden, men det sentrale i vurderingen må være om følgende to elementer foreligger.

 

Det første elementet er at en må arbeide med en langsiktig plan for at selskapet skal få en forsvarlig egenkapital. Dette ble gjort i Devolddommen. Selv om planen her ble stemt ned av styret, var det klart at den ville kunne ha reddet selskapet hvis den var blitt godtatt. I LA-2007-37537 behandlet ikke styret selskapets egenkapitalsituasjon overhodet, samtidig som de pådro selskapet nye store omkostninger.

Det andre elementet må være at den pådratte kostnaden fremstår som nødvendig. I Devolddommen var selskapet helt avhengig av å flytte produksjonen for å gå med overskudd. Dette ville i tillegg sikre selskapets videre drift.

I LA-2007-37573, var derimot ikke ekstrakostnaden en forutsetning for at driften videre skulle bli lønnsom.

7.3.5.3 Oppsummering

Det er ikke uforsvarlig å pådra seg nye vesentlige kostnader hvis selskapet er inne i en vanskelig periode. Det sentrale må være om tiltaket fremstår som nødvendig for å sikre selskapet en sunn drift på lang sikt.

Samtidig må en, hvis en ønsker å påføre selskapet nye kostnader, arbeide for å styrke egenkapitalen. Det må foreligge et forsvarlig grunnlag for at kostnaden skal påføres selskapet. Styret må derfor ha vurdert selskapets egenkapital, og funnet at det foreligger tilstrekkelige tiltak for å sikre forsvarlig egenkapital på sikt.

7.3.6 Varsel fra revisor om usikkerhet om fortsatt drift

Styret plikter i sin årsberetning å uttale seg om forutsetningen om fortsatt drift, jfr. Rl. §§ 3-3, (3) og 3-3a, (7). Etter RS 570 er forutsetningen om fortsatt drift et grunnleggende prinsipp ved utarbeidelsen av årsregnskapet.[133] Årsregnskapet skal utarbeides under denne forutsetningen så lenge det er sannsynlig at virksomheten ikke vil bli avviklet. Vurderingshorisonten er normalt frem til avleggelsen av neste årsregnskap. [134]

Spørsmålet er i hvilken grad et styre må vurdere handleplikten etter asl. § 3-5, når revisor indikerer tvil i revisjonsberetningen og/eller i nummerert brev om forutsetningen for fortsatt drift.

I LA-2007-37537 kom retten frem til at et brev fra revisor 21. mai 2001[135] var et moment som trakk i retning av at styret burde ha fulgt opp den økonomiske situasjonen nærmere. Revisor hadde påpekt at selskapet hadde hatt et ”betydelig underskudd” i 2000, at aksjekapitalen var tapt og minnet i denne sammenheng styret på aksjelovens regler om handleplikt.

En indikasjon fra revisor eller regnskapsfører om at det er problemer med økonomien bør føre til varsomhet hos styret. Styret bør undersøke nærmere om det er behov for grundig gjennomgang av selskapets økonomiske stilling.

På den annen side kan indikasjon fra revisor om at det er grunnlag for fortsatt drift være et moment i som taler for at styret har opptrådt forsvarlig.

I THAUG 2008 89887 uttaler retten:

”Det er ikke uten betydning ved vurderingen at selskapets revisor i mai 2006 - altså mot slutten av den relevante perioden i saken - mente at det på det daværende tidspunkt forelå grunnlag for fortsatt drift.”

Retten kom her til at dette var et moment som talte for at styret kunne legge til grunn at det var forsvarlig å drive videre. Videre ble det vektlagt at styret hadde innhentet råd fra revisoren. Slike indikasjoner fra en uavhengig fagperson må kunne veie meget tungt. Det vises her til at selskapets ledelse i utgangspunktet kan bygge ansvarsfritt på slike opplysninger fra tredjemann, med mindre det foreligger en særlig grunn til at de skal undersøke forholdet nøyere.[136]

Indikasjoner fra revisor om at det ikke er forutsetning for fortsatt drift eller at egenkapitalen er tapt, vil føre til at styret må vurdere selskapets egenkapital. På samme måte vil indikasjoner fra revisor om at det foreligger grunnlag for fortsatt drift, være en indikasjon på at styret ikke trenger å undersøke om egenkapitalen er forsvarlig.

8 Ansvarsvurderingens subjektive element (unnskyldningsgrunner)

8.1 Generelt

Det er ikke tilstrekkelig for å ilegge erstatningsansvar at det foreligger et objekt brudd på styrets plikter eller normer. Det må også foreligge en grunn for bebreidelse. Dette er kommet til uttrykk gjennom kravet om ”uaktsomhet” eller ”forsett”.

Det foreligger etter rettspraksis ikke et profesjonsansvar for styremedlemmer. Vurderingen vil være om vedkommende har ivaretatt sitt verv på en forsvarlig måte, tatt i betraktning de forpliktelser som påhviler styremedlemmet etter loven, virksomhetens karakter og mulige handlealternativer.[137]

Samtidig må styret i utgangspunktet kunne bygge ansvarsfritt på de opplysninger det mottar fra daglig leder, med mindre særlige grunner foreligger som gjør nærmere undersøkelser nødvendige. Dette samme må gjelde opplysninger daglig leder har fått fra personer i administrasjonen, revisor eller andre eksterne med spesielle fagkunnskaper.[138]

8.2 Styremedlemmenes personlige kvalifikasjoner

Utgangspunktet i forhold til styremedlemmenes kvalifikasjoner, er at styremedlemmet skal si nei til vervet hvis det ikke har de nødvendige kvalifikasjonene til å utøve vervet på en forsvarlig måte.[139] Det vil være uaktsomt å påta seg verv en ikke er kvalifisert til. Medlemmet en vil kunne komme i en ansvarssituasjon hvis mangelen på kunnskaper har medvirket til at det har oppstått tap for selskapet.[140]

 

Det foreligger ikke krav om at styremedlemmet selv skal kunne utføre alle oppgaver. I den grad det ikke har den nødvendige kompetanse plikter medlemmet å knytte til seg slik bistand for å ivareta forsvarligheten i utøvelsen av styrevervet.[141]

 

Mottar styremedlemmet informasjon som det ikke selv klarer å sette seg inn i, eller mottar det utilstrekkelig informasjon, plikter medlemmet selv å sørge for at det får denne informasjonen i en form som er forståelig.[142] I Bømmeløydommen mottok styret økonomiske rapporter som det ikke forstod. Styret klarte heller ikke å hente ut de relevante tall fra regnskapssystemet. Styret ble ikke hørt med dette, da det etter rettens mening pliktet å sørge for at rapporteringen ble foretatt på en måte de forstod. Styret ble heller ikke hørt med at det flere ganger hadde forsøkt å ta opp manglene med regnskapsansvarlig, uten at dette hadde ført frem.[143]

I TLARV-2006-11940 anførte styret at det hadde feilvurdert selskapets kapitalbehov som følge av en manglende oversikt over selskapets økonomi. Etter rettens mening kunne styret ikke høres med dette. Hvis det ikke selv evnet å etablere rutiner som sikret økonomisk kontroll, pliktet det å søke kyndig bistand for etablering av slike rutiner.

I litteraturen er oppfatningen at det skal mindre til for at aktsomhetsnormen skjerpes for de særlig kyndige, enn at den senkes for den ukyndige. [144]

8.3 Fravær fra styrevervet

Styremedlemmer vil i perioder kunne være borte fra sitt verv, blant annet på grunn av sykdom eller reise. Spørsmålet er i hvilken grad styremedlemmer i en slik situasjon har en plikt til å holde seg oppdatert om selskapets utvikling.

I LA-2007-37537 var et styremedlem bortreist over en tidsperiode i forbindelse med sitt arbeid i utlandet. Etter rettens mening kunne han derfor ikke, i samme grad som de andre styremedlemmene, lastes for styrets unnlatelser i denne perioden. Derimot hadde han et ansvar for å oppdatere seg på selskapets utvikling straks han kom tilbake etter utenlandsoppholdet. Styremedlemmet ble på denne bakgrunn kun holdt ansvarlig for deler av det totale erstatningskravet i denne sak.

I Rg 1994 s 145 ble et styremedlem frifunnet for ansvar som styremedlem fordi han var meget svekket av sykdom. Retten slo her innledningsvis fast at den som ikke evner å oppfylle sin plikt som styremedlem, plikter å fratre. I denne sak kom retten til at styremedlemmet, på tross av dette, ikke kunne holdes ansvarlig. Han var så svekket at han ikke maktet å si ifra seg vervet, og kunne derfor ikke holdes ansvarlig.

Fravær kan dermed etter rettspraksis i et visst omfang godtas som unnskyldningsgrunn, ved meget alvorlig sykdom eller i de tilfeller en er fraværende fra sitt verv i en periode på grunn av jobb eller fritid. Det fremstår som klart at styremedlemmet etter en fraværsperiode, har en klar plikt til å oppdatere seg på selskapets utvikling.

8.4 Oppsummering

Det skal etter rettspraksis mye til for at styret skal bli hørt med at det foreligger en subjektiv unnskyldningsgrunn. Spesielt vil dette være vanskelig hvis styremedlemmet ikke har forsøkt å innhente den relevante informasjon, eller unnlatt å innhente denne fordi de ikke har etablert tilstrekkelige rapporteringsrutiner.

Fravær kan være en unnskyldningsgrunn, men for å opptre aktsomt må styremedlemmet oppdatere seg i forhold til selskapets utvikling så snart fraværsgrunnen ikke lenger foreligger.

 

9 Avsluttende del

Det sentrale ved ansvarsvurderingen etter asl. § 17-1 i forhold til brudd på oppbudsplikten og/eller handleplikten, er om styret hadde et “begrunnet håp” om fortsatt drift.

Det “begrunnede håp”, må baseres på en forsvarlig vurdering av de konkrete forhold. Er det uklarheter knyttet til blant annet forretningsmessige muligheter, regnskapstekniske vurderinger, budsjetter eller prognoser, vil styret ha en plikt til å utrede selskapets situasjon. Det er ikke et krav om at styremedlemmene skal ha kunnskap på alle disse områder. De må imidlertid sørge for å søke veiledning hos den nødvendige ekspertise, på de områder der de ikke har tilstrekkelig kunnskap.

Når det gjelder handleplikten, er det tre momenter som står sentralt. For det første må selskapets egenkapital beregnes. For det andre må selskapets kapitalbehov vurderes. For det tredje må det vurderes om det er realistisk å få tilført selskapet forsvarlig egenkapital, gjennom kapitaltilskudd og tiltak.

På dette grunnlag, kan en foreta en forsvarlig vurdering av hvorvidt det foreligger grunnlag for fortsatt drift eller ikke.

Når det gjelder oppbudsplikten, vil vurderingene i stor grad være tilsvarende som ved handleplikten. Når det gjelder tidsaspektet, er det etter rettspraksis og juridisk teori tillatt å kjempe for at selskapet skal overleve, og å være optimistisk i forhold til dette. Kampen og optimismen må imidlertid være begrunnet i konkrete forhold. Det er ikke tilstrekkelig aktsomt av styremedlemmet, at det subjektivt sett tror på selskapet.

Oppbudsplikten inntreffer “innen rimelig tid” etter insolvensens inntreden. Vurderingen av hva som er “innen rimelig tid”, beror på en konkret vurdering av om det er “begrunnet håp” om grunnlag for fortsatt drift. Grensen går der hvor det ikke lenger er et “begrunnet håp” . I rettspraksis er perioder på opp til 9,5 måneder blitt godtatt å være innefor “rimelig tid”.

Styret vil kunne komme i ansvar, dersom kravene til culpa foreligger, og en dessuten kan fastslå;

• at styret ikke har hatt et objektivt grunnlag for å hevde at det forelå et ”begrunnet håp” om fortsatt drift, eller
• at styret ikke har vurdert hvorvidt det forelå et ”begrunnet håp” om fortsatt drift, eller
• at styret ikke har evnet å vurdere hvorvidt det forelå et ”begrunnet håp” om fortsatt drift, på grunn av manglende oppfyllelse av de plikter de etter lov og vedtekter var pålagt.

Dersom styremedlemmet har handlet i strid med, eller unnlatt å handle, i forhold oppbudsplikten eller handleplikten, vil det kunne foreligge culpaansvar såfremt det ikke foreligger en subjektiv unnskyldningsgrunn.

 

10 Kilderegister

10.1 Lover

Lov 22. mai 1902 Almindelig borgerlig Straffelov (straffeloven/strl.)

Lov 08. juni 1984 om gjeldsforhandlinger og konkurs (konkursloven/kkl.)

Lov 08. juni 1984 om fordringshavernes dekningsrett (dekningsloven/deknl.)

Lov 13. juni 1997 om aksjeselskaper (aksjeloven/asl.)

Lov 13. juni 1997 om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven/asal.)

Lov 17. juli 1998 om årsregnskap (regnskapsloven/rl.)

Lov 15. januar 1999 om revisjon og revisorer (revisorloven/revl.)

10.2 Forarbeider

NOU 1972:20 Gjeldsforhandling og konkurs

NOU 1996:3 Ny aksjelovgivning

Ot.prp.nr. 36 (1993-1994) Om lov om aksjeselskaper (aksjeloven)

Ot.prp.nr 23 (1996-97) Om lov om aksjeselskaper (aksjeloven) og lov om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven)

10.3 Avgjørelser

Rt. 1991 s. 119. Lalydommen

Rt. 1992 s. 1612. Y Maskin AS

Rt. 1993 s. 987. Stiansendommen

Rt. 1993 s. 1399. Ytternesdommen

Rt. 1996 s. 672. Kongeparkendommen

LH-1994-379 Nordive AS

LB-1995-3090 TJH AS

LG-1997-791 Lyse Kjemi AS

LF-2004-987 Devolddommen

LE-2004-25259 ---nett AS

LB-2004-36271 X Holding AS

LG-2006-116552 Os Pukk AS

LB-2006-139384 Galleriet i Oslo AS

LA-2007-37537 Mat og Glede dommen

LB-2007-41346 X Hotelldrift AS

LB-2008-704 Stenbergdommen

RG 2007 s. 1625. Bømmeløydommen

TLARV-2006-11940

THAUG-2008-89887

Sunnhordland Tingretts sak av 11. desember 2006, sak nr. 06-026159TVI-SUHO

10.4 Litteratur

Aarbakke (2004) Aksjeloven og allmennaksjeloven. Kommentarutgave. Aarbakke, Magnus … [et al.]. 2 utgave. Oslo, 2004

Aarum (1994) Aarum, Kristin Normann. Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper. Oslo, 1994

Andenæs (2008) Andenæs, Johs. Spesiell strafferett og formuesforbrytelsene. Oslo, 2008, s. 458- 462

Andenæs (2006) Andenæs, Mads Henry. Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. 2 utgave. Oslo, 2006

Askeland (online) Askeland, Bjarte. Kommentar til skadeserstatningsloven: Norsk lovkommentar. (online)

Bedin(online) Bedin.no. Styrets rolle og ansvar. (online, sitert 09.04.09) http://www.bedin.no/cwobjekter/Guide_styre_kap2.shtml

Bråthen (2001) Bråthen, Tore. ”Forsvarlig egenkapital”. Magma, 2001. (Sitert online: http://www.sivil.no/magma/2001/05/050juss.html)

Bråthen (online) Bråthen, Tore og Matre, Hugo P. Kommentar til aksjeloven: Norsk lovkommentar (online)

Danbolt (1990) Danbolt, Diderik Heiberg. Debitors plikt til å begjære gjeldsforhandling eller konkurs etter strl. § 283a: Institutt for privatretts stensilserie nr. 133 (1990)

Hagstrøm (1985) Hagstrøm, Viggo. Culpanormen. 4 utgave. Oslo, 1985

Krogh (1997) Krogh, Hilde L. Forsvarlig egenkapital etter nye aksjelover – styrets og daglig leders plikter og ansvar: Revisjon og regnskap nr 7. 1997, s 331-334

Lødrup (1999) Lødrup, Peter. Lærebok i erstatningsrett. 4 utgave. Oslo, 1999

Løvdal (2003) Løvdal, Elin Mack. Aksjeloven og allmennaksjeloven § 3.4 og 3.5: Tidsskrift for Forretningsjus nr 4. 2003, s 472-570

Matningsdal (online) Matningsdal, Magnus. Kommentar til straffeloven: Norsk lovkommentar (online)

Matre (online) Matre, Hugo P. Kommentar til aksjeloven: Norsk lovkommentar (online)

Mitsem (1990) Mitsem, Pål. Styret og daglig leders erstatningsansvar når selskapet går konkurs: Revisjon og regnskap nr 4, 1990 (sitert fra lovdata)

Perland (1999) Perland, Olav Fr. Styreansvar etter de nye Aksjelovene: Tidsskrift for Forretningsjus 1999, s. 125 (Sitert fra Lovdata)

Pettersen (2009) Pettersen, Lars. I. Fortsatt drift-forutsetningen: Revisjon og regnskap, Utgave 1, 2009

Wiker (online) Wiker, Håvard. Kommentar til konkursloven: Norsk lovkommentar (online)

10.5 Annet

Brønnøysundsregisteret. Statistikk fra Konkursregisteret. Brev, mottatt 19.03.09

Dagens Næringsliv. Spår konkursras i 2009. 02.01.2009 (online)

Dagens Næringsliv. Går mot konkursras. 15.03.2009 (online)

Konkursrådet. Behandling av straffbare forhold begått i konkurs, Oslo, 2007 (sitert 24.02.09) http://www.konkursradet.no/art/?id=741

Ordnett. www.ordnett.no

Revisors Håndbok. Den norske revisorforening. Oslo, 2009