GJENNOMFØRINGSFORBUD ETTER KONKURRANSELOVEN

Konkurranseloven¹ fikk med virkning fra 1. juli 2008 nye regler om automatisk gjennomføringsforbud for foretakssammenslutninger. Reglene gjelder også ved overdragelse fra et konkursbo. Overtredelse av gjennomføringsforbudet kan medføre overtredelsesgebyr og straff.

Meldeplikt

I konkurranseloven (krrl.) § 18 første ledd ble det med virkning fra 1. mai 2004 innført alminnelig meldeplikt til Konkurransetilsynet for foretakssammenslutninger, også virksomhetsoverdragelser fra konkursbo, jf. krrl. § 17 første ledd bokstav b). Foretakssammenslutning vil typisk foreligge hvor en eller flere personer eller virksomheter, som allerede kontrollerer minst én annen virksomhet, overtar varig kontroll over en annen virksomhet.

Meldeplikten gjelder ikke dersom de involverte foretakene til sammen omsetter for mindre enn 50 millioner årlig i Norge eller dersom bare ett av foretakene omsetter for mer enn 20 millioner årlig i Norge, jf. krrl. § 18 femte ledd og forskrift om melding av foretakssammenslutninger mv. § 2².Begrunnelsen for unntaket er at sammenslutninger mellom små foretak, eller mellom ett stort og ett eller flere små foretak, i de aller fleste tilfeller ikke fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen.

Det påhviler den eller de som overtar varig kontroll over et annet foretak å inngi alminnelig melding til Konkurransetilsynet om foretakssammenslutningen, jf. krrl. § 18 første ledd. For virksomhetsoverdragelser fra konkursbo, påligger således meldeplikten kjøper. Ved lovens ikrafttreden i 2004 skulle melding inngis senest når endelig avtale ble inngått eller når kontroll ble overtatt. Etter krrl. § 19 første ledd gjaldt gjennomføringsforbud først dersom Konkurransetilsynet påla såkalt fullstendig melding.

Gjennomføringsforbud

Med virkning fra 1.juli 2008 ble det innført gjennomføringsforbud for alle meldepliktige foretakssammenslutninger, jf. krrl. § 19 første ledd. Formålet er i følge forarbeidene å sørge for en effektiv håndheving av reglene om kontroll med bedriftssammenslutninger.

Gjennomføringsforbudet inntrer automatisk for alle meldepliktige bedriftserverv, og gjelder i første omgang frem til fristen som Konkurransetilsynet har til å gi pålegg om fullstendig melding etter krrl. § 18 tredje ledd har utløpt. Denne fristen utløper 15 virkedager etter at Konkurransetilsynet har mottatt melding om bedriftservervet. Før slik melding er gitt, og mens meldingen er til behandling, kan foretakssammenslutningen ikke gjennomføres, jf. krrl. § 19 første ledd. Som en konsekvens av at gjennomføringsforbudet inntrer automatisk gjelder derfor ingen frist for å inngi melding.

Hvis kjøper ikke har mottatt pålegg om fullstendig melding innen fristen på 15 virkedager, kan foretakssammenslutningen gjennomføres. Pålegges kjøper derimot fullstendig melding, må gjennomføring avventes i ytterligere en periode. Dersom pålegg om fullstendig melding er gitt, plikter Konkurransetilsynet å varsle at inngrep kan bli aktuelt innen 25 virkedager etter å ha mottatt den fullstendige meldingen, jf. krrl. § 20 annet ledd. Har foretaket ikke mottatt slik melding innen fristen, kan foretakssammenslutningen gjennomføres.

Det kan reises spørsmål ved om konkursboet i medhold av krrl. § 29 kan risikere å bli ilagt overtredelsesgebyr av Konkurransetilsynet ved å gjennomføre en foretakssammenslutning mens gjennomføringsforbudet gjelder. Gjennomføring av en foretakssammenslutning forutsetter medvirkning fra boet. Overtredelsesgebyr kan kun ilegges ”foretak”, jf. krrl. § 29 første ledd. Foretak er i konkurranseloven § 2 definert som enhver enhet som utøver privat eller offentlig ervervsvirksomhet. Begrepet omfatter enhver som utøver virksomhet av økonomisk art, uten hensyn til enhetens rettslige status og hvordan den er finansiert. Et konkursbo kan utgjøre et foretak i relasjon til krrl. § 17, og det samme må antas å gjelde i relasjon til krrl. § 29. Det er et vilkår for å ilegge overtredelsesgebyr at overtredelsen er forsettlig eller uaktsom fra foretakets side eller av en som handler på vegne av foretaket, jf. krrl. § 29 første ledd. Konkurransetilsynet har med overtredelsesgebyret fått et nytt og vidtgående sivilrettslig sanksjonsmiddel, som forarbeidene for øvrig slår fast at må anses som straff i relasjon til Den europeiske menneskerettskonvensjon. Konkurransetilsynet har hittil ikke ilagt noe konkursbo overtredelsesgebyr.

Det kan også reises spørsmål ved ombostyrer kan pådra seg et straffansvar etter krrl. § 30 ved å medvirke til brudd på meldeplikten eller gjennomføringsforbudet. Siden bostyrer i utgangspunktet ikke har noen aktiv plikt for å sørge for at melding blir inngitt, er medvirking til brudd på gjennomføringsforbudet trolig mest praktisk, da gjennomføring vanskelig kan skje uten direkte medvirkning fra bostyrer. Spørsmålet synes ikke direkte berørt i forarbeidene, og har ikke vært oppe i praksis. Det antas at en sanksjon i form av overtredelsesgebyr mot boet i praksis vil være mest aktuelt ved brudd på gjennomføringsforbudet, og at det må dreie seg om grove forhold der bostyrer er sterkt å bebreide for at Konkurransetilsynet skal gå til anmeldelse av bostyrer.

Dispensasjon fra gjennomføringsforbudet

Ved overdragelser fra et konkursbo som omfattes av meldeplikten etter krrl. § 18, vil gjennomføringsforbudet kunne komme i konflikt med bostyrer og erververs legitime behov for umiddelbar eller rask gjennomføring av den aktuelle overdragelsen. Konkurransetilsynet kan imidlertid med hjemmel i krrl. § 19 annet ledd av eget tiltak gi dispensasjon fra gjennomføringsforbudet i enkeltsaker. Det mest praktiske er at kjøper søker Konkurransetilsynet om helt eller delvis unntak fra gjennomføringsforbudet. Dette kan gjøres før eller samtidig med at alminnelig melding inngis. Kjøper kan også kontakte Konkurransetilsynet før søknaden sendes og varsle om at det er en søknad underveis slik at tilsynet kan forberede seg på rask behandling. Det fremgår av forarbeidene til § 19 at unntaket fra gjennomføringsforbudet er ment å være snevert og bare skal brukes når det kan påvises alvorlige konsekvenser for partene eller samfunnet for øvrig, og disse er en direkte følge av gjennomføringsforbudet. Det er derfor viktig at søknaden beskriver partene, transaksjonen og årsaken til at det bes om unntak så presist som mulig. Dette slik at Konkurransetilsynet gis et godt grunnlag for å vurdere søknaden og om det er grunnlag for å dispensere fra gjennomføringsforbudet.

Som nevnt vil bostyrer i utgangspunktet ikke ha noen rolle i forbindelse med søknad om dispensasjon fra gjennomføringsforbudet, men kan bidra ved å bekrefte årsaken til at det søkes om unntak og behovet for en rask avgjørelse. Konkurs er i seg selv ikke en unntaksgrunn. I saker der det er åpnet konkurs i et selskap er det imidlertid et særlig behov for hurtige avklaringer for å sikre videreføring av virksomheten. Ofte vil boet ikke ha noen mulighet til å fortsette virksomheten i egen regi, og en rask dispensasjon fra Konkurransetilsynet vil kunne være helt nødvendig for å kunne ivareta de verdiene som ligger i virksomheten. Henvendelser vedrørende søknad om dispensasjon fra gjennomføringsforbudet skjer mest hensiktsmessig via den enkelte seksjonsleder innenfor den avdeling som har ansvaret for å behandle den alminnelige meldingen, eller i søknaden om dispensasjon fra gjennomføringsforbudet. Erfaring har vist at det i innledende runder av slik behandling kan gå noe tid før det avklares hvilken seksjon hos Konkurransetilsynet som ansvaret for behandlingen. Dette kan derfor forsinke slik dialog og oppfølging som ofte vil være å anbefale.

Praksis fra Konkurransetilsynet viser at der overdrager er et konkursbo og det er gjort helt eller delvis unntak fra gjennomføringsforbudet, har tilsynet lagt vekt på at virksomheten ikke vil kunne fortsette dersom det ikke gjøres unntak. Forhold som reengasjering av ansatte/nøkkelpersonell, videreføring av avtaler kritiske for virksomhetens daglige drift (leieavtaler, leverandøravtaler, kundeavtaler m.v.) går igjen som relevante momenter i Konkurransetilsynets helhetsvurderinger. I 2009 ble det i syv saker gitt dispensasjon fra gjennomføringsforbudet i forbindelse med konkurs. Per 1. juli 2010 har tilsynet i tre saker delvis opphevet gjennomføringsforbudet. I Konkurransetilsynets avgjørelse A2010/13, anmodet bostyrer tilsynet om opphevelse av gjennomføringsforbudet og fikk innvilget delvis opphevelse.  De offentlige versjonene av Konkurransetilsynets vedtak kan leses på

http://www.konkurransetilsynet.no/no/Vedtak-og-uttalelser/Vedtak-og-avgjorelser/  

Konkurransetilsynet har utarbeidet retningslinjer med generell informasjon om meldeplikten og gjennomføringsforbudet:

1.     Retningslinjer for alminnelig melding http://www.konkurransetilsynet.no/Global/Faktaark/RETNINGSLINJER_ALMINNELIG_MELDING.pdf

2.     Retningslinjer for fullstendig melding http://www.konkurransetilsynet.no/Global/Faktaark/RETNINGSLINJER_FULLSTENDIG_MELDING.pdf 

3.     Veileder til saksbehandlingen i fusjonssaker http://www.konkurransetilsynet.no/ImageVault/Images/id_1963/ImageVaultHandler.aspx

4.     Temaark om kontroll med foretakssammenslutninger http://www.konkurransetilsynet.no/ImageVault/Images/id_1724/ImageVaultHandler.aspx